La expedición de
la ley 1508 de 2012 ha generado un gran interés en el sector privado, pues al
regular los mecanismos de asociación público privada genera oportunidades de negocios
con el sector público.
Esta ley va
mucho mas allá que el derogado decreto 4533 de 2008, cuyo único objetivo era
regular el procedimiento de iniciativa privada previsto en el parágrafo segundo
del artículo 32 de la ley 80 de 1993; la nueva ley, no sólo regula el
procedimiento a través del cual los particulares pueden presentar propuestas de
contratación al Estado, si no, sobre todo, los mecanismos a través de los
cuales el capital privado puede vincularse al desarrollo de la infraestructura
pública ya sea que el proyecto tenga iniciativa pública, ya sea que provenga de
una iniciativa privada.
Teniendo en
cuenta lo anterior, cabe preguntarse si la ley 1508 se ocupó de regular todos
los mecanismos de “asociación” o si por fuera de ella existen otros mecanismos
asociativos que permitan la ejecución de proyectos bajo un esquema de
participacipación público privada.
La pregunta es
importante pues, como se verá mas adelante, la doctrina ha explicado que los
mecanismos de asociación público privada tienen dos modalidades: contractual e
institucional, siendo el contrato de concesión el claro ejemplo de la primera
especie y las sociedades de economía mixta el ejemplo típico de la segunda.
En primer lugar es
importante destacar que los mecanismos de asociación público privada (APP)
regulados por la ley 1508 no se limitan al tradicional contrato de concesión
que todos conocemos, el cual queda incorporado como una más de las diferentes
formas de APP que permite la ley, pero no la única. Esto significa que las entidades
pueden acudir a otras modalidades contractuales diferentes a la concesión
teniendo en cuenta que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 define como
contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación…”. De aquí se desprende que cualquier modalidad de contratación a
través de la cual “las entidades estatales encarguen
a un inversionista privado el diseño y construcción de una
infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación,
mejoramiento o equipamiento” y que involucren “la operación y mantenimiento de
dicha infraestructura” (artículo 3 de la ley 1508 de 2012), cabrá dentro del
esquema de las “asociaciones público privadas”.
La doctrina
coincide en que el instrumento tradicional para desarrollar asociaciones público
privadas es el contrato de concesión pero incluyen algunas modalidades de
arrendamiento y de contratos de gestión de servicios públicos como mecanismos
aptos para ello. El conocido autor español Rafael Izquierdo en su obra INFRAESTRUCTURA
PUBLICA Y PARTICIPACION PRIVADA concepto y experiencia en América y España
(Editado por la Corporación Andina de Fomento) afirma que la mayoría de los
mecanismos de PPP (Participación Público Privada) son contratos de concesión y
agrega lo siguiente: “Por ejemplo, aunque los contratos Design, Build, Operate,
Transfer (DBFO) que se ponen en práctica en Reino Unido se plantean por algunos
como el paradigma de las PPP y como algo distinto de la concesión, estos
contratos son en la práctica
concesiones de obras o de servicios públicos en los que la única diferencia con
las concesiones, tal cual se conocen en España o América Latina, se encuentra
en aspectos que no son substanciales a la concesión como tal: modo de pago (por
disponibilidad y peaje sombra) o mecanismo de licitación (procedimiento
negociado). De hecho, bajo la regulación actual de la concesión de obra
pública en España, es perfectamente posible licitar una concesión igual a los
contratos DBFO con un procedimiento
negociado y un sistema de pago al concesionario bajo la modalidad de peaje
sombra” (página 106).
El mismo autor explica
que paralelamente a lo mecanismos de Participación Público Privada
contractuales existen otros institucionales
que normalmente se desarrollan a través de sociedades de economía mixta.
Para diferenciar
las unas de las otras dice que “Las PPP se pueden diferenciar, tal y como hace
el Libro Verde sobre PPP de la Comisión Europea,
en contractuales e institucionales.
Las primeras son aquéllas en las que el vínculo entre el sector público y el
sector privado se establece esencialmente a través de un contrato. La idea de las PPP contractuales es
que la relación entre ambos sectores funciona como una relación entre un agente
(contratista), que vela por su propio interés pero con fuertes incentivos para
reducir costos y mejorar la calidad de servicio, y un principal (sector público) que vela por los intereses de los
ciudadanos. Dicha relación se encuentra regulada sobre la base de un contrato
que se establece al principio y que debe fijar la asignación de
responsabilidades para cada sector”.
Sobre las
institucionales explica lo siguiente: “El segundo tipo de PPP se denomina PPP
institucionales. En este caso, la relación entre ambos sectores no se basa en una relación
contractual entre un agente y un principal, sino en la participación conjunta
del sector público y privado en una entidad encargada de la gestión de la
infraestructura. El modelo de PPP institucional es mucho menos común que el
modelo de PPP contractual y tiene la desventaja frente al primero de que apenas
se introduce competencia, por lo que no hay garantías de que se incentive al
sector privado a ser más eficiente. Un ejemplo de PPP institucional es el
establecimiento de sociedades de economía mixta. Éste es el caso de las autopistas
francesas hasta que se llevó a cabo una privatización de las mismas”. Las
relaciones entre la entidad pública y los empresarios privados estarían
reguladas en los estatutos sociales y no en un contrato de concesión.
En mi concepto
la ley 1508 de 2012 se ocupó exclusivamente de las APP contractuales y no de
las institucionales pues de acuerdo con el artículo 3, la finalidad del
contrato es el encargo a un
inversionista privado del diseño y construcción de la infraestructura,
lo que excluye las modalidades societarias pues en estos no hay un encargo a un
tercero sino la ejecución conjunta a través de una nueva sociedad.
En nuestro país
los mecanismos de participación o asociación público privada de carácter institucional se
encuentran autorizadas en la ley 489 de 1998, al permitir la constitución de
“asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de actividades propias de las
entidades públicas con participación de particulares”, a través de la
celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas que
bajo este esquema deben ser sin ánimo de lucro (artículo 96); igualmente autoriza
la constitución de sociedades de economía mixta “bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme
a las reglas de Derecho Privado”.
A manera de
conclusión, en este primer comentario sobre la ley 1508 de 2012 quiero destacar
que la regulación tuvo como objeto desarrollar los mecanismos contractuales de participación público privada, mas no los
mecanismos institucionales o
asociativos de participación público privada, los cuales siguen siendo
regulados por la ley 489 de 1998 y la legislación civil y comercial
complementaria.