Desde
la expedición de la ley 80 de 1993 el Congreso de la República ha expedido por
lo menos 21 leyes diferentes que excluyen a la mayoría de las entidades descentralizadas del régimen
contenido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado
lugar a que el ámbito de aplicación de dicha ley se limite a algunas entidades
del nivel nacional, a las entidades territoriales y a los establecimientos
públicos y a algunas entidades asimiladas a estos.
Hoy en
día la mayor parte del presupuesto público se ejecuta por normas de derecho
privado y por reglamentos expedidos por las diferentes entidades, con prescindencia absoluta de los principios definidos en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el propósito definido por el Constituyente en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual debe existir un estatuto general de contratación de la administración pública expedido por el Congreso, se ha convertido en letra muerta ante la inexistencia de un estatuto unificador de los principios aplicables a todas las entidades estatales.
La
relación de las normas que han generado este anárquico panorama es la
siguiente:
Los
Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo
caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de
la presente ley.
2. El
artículo 20 de la ley 1150 de 2007 cuyo contenido es el siguiente:
Artículo
20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o
convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al
cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación,
asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de
tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos
establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a
estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los
contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas
de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios
para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en
desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y
convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y
convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población
desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o
convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y
entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades.
Las
entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la
administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen
los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional.
Parágrafo
1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho
público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.
Parágrafo
2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a
los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a
los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo
3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán
cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad,
organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano.
Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos
celebrados con organismos multilaterales.
3. Los
incisos primero y segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 que fueron modificados por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, cuyo contenido es el
siguiente:
"Artículo
31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
“Las
Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos
tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas
exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás.
Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá,
en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas
facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso
administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos
domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los
respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio
administrativo positivo”.
4. El
parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994 que dispone lo siguiente:
“Artículo
8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en
vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben
tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria…
“Parágrafo.
El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho
privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la
inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los
contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo
lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública”.
5. El
numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993:
ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán
al siguiente régimen jurídico:
6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la
administración pública.
6. El
artículo 93 de la ley 30 de 1992:
“Artículo
93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que
para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u
oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán
sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los
contratos.
“Parágrafo.
Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se
someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás
disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.
7. El
inciso final del artículo 13 de la ley 715 de 2001:
Artículo 13. Procedimientos de contratación de los
Fondos de Servicios Educativos.
Todos
los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de
registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que
se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de
igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a
las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el
propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y
de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y
economía en el uso de los recursos públicos.
Los
actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales
se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su
valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno
Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el
presente inciso será menor.
…
Ninguna
otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de
cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de
vincularse a las cuentas de los Fondos.
8. El
inciso final del artículo 52 de la ley 31 de 1992, que determina el régimen
aplicable al Banco de la República.
Artículo
52. Régimen Contractual. Las operaciones de crédito, descuento y redescuento
deberán documentarse en títulos valores y, en su caso, contarán siempre con la
responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el
endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o
redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de
crédito.
El
Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni
conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada.
Además
de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento
que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que
expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de
Comercio.
Los
contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter
de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las
partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.
Los
demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se
someterán al derecho privado.
9. El artículo 94, numeral 4 de la ley 94 de 1998 en la referencia que se hace al régimen contractual de las “Las empresas y sociedades
que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales”:
Artículo
94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las
empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o
varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del
Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
4.
Régimen jurídico
El
funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos,
servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas
en el Código de Comercio y legislación complementaria.
10. El
artículo 14 de la ley 1150 de 2007:
“Artículo
14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con
participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las
Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen
su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual
se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus
actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y
tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas
existentes.
El
régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los
términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del
numeral 2 del artículo 2° de la presente ley”.
11. El
artículo 15 de la ley 1150 de 2007 que reformó el parágrafo 1 del artículo 32
de la ley 80 de 1993:
“Artículo
32.
(...)
“Parágrafo
1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías
de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán
sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.”
12. La
referencia que se hace a los contratos en el artículo 6 de la ley 1118 de 2006,
relacionado con ECOPETROL:
ARTÍCULO
6. Régimen aplicable a ECOPETROLS.A.- Todos los actos jurídicos, contratos y
actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de
ECOPETROLS.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán
exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del
aporte estatal dentro del capital social de la empresa.
13. El
artículo 16 de la ley 1150 de 2007:
Artículo
16. De las Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que
celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y
Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial
–Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no
estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad.
14. El
artículo 54 de la ley 105 de 1993:
ARTÍCULO
54. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa
establecido para las entidades estatales que presten el servicio de
telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Este
régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles,
adquisiciones, suministros y demás contratos que se requiera realizar para
garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
Los
gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los
aportes del presupuesto nacional.
15. La
referencia que se hace a los contratos en el inciso segundo del artículo 37 de
la ley 182 de 1995:
ARTICULO
37 LEY 182 DE 1995. REGIMEN DE PRESTACION.
En cada
uno de los niveles territoriales antes señalados, el servicio público de
televisión será prestado en libre y leal competencia, de conformidad con las
siguientes reglas:
Los
actos y contratos de los canales regionales de televisión, en materia de
producción, programación comercialización y en general sus actividades
comerciales, en cumplimiento de su objeto social se regirán por las normas del
derecho privado. Los canales regionales estarán obligados a celebrar
licitaciones públicas para la adjudicación de los programas informativos,
noticieros y de opinión y el acto de adjudicación siempre se llevará a cabo en
audiencia pública. Estos canales podrán celebrar contratos de asociación bajo
la modalidad de riesgo compartido. Los contratos estatales de producción,
coproducción y cesión de derechos de emisión que se encuentren en ejecución o
estén debidamente adjudicados a la fecha de promulgación de esta Ley, se
ejecutarán hasta su terminación de acuerdo con las normas bajo las cuales
fueron celebrados.
16. La
referencia que se hace a los contratos en cuanto el artículo 55 de la ley 1341
de 2009, tenga aplicación a los proveedores de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones de naturaleza pública.
ARTÍCULO
55. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS
DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Los actos y los contratos, incluidos
los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los
proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se
regirán por las normas del derecho privado.
17. La
parte final del artículo 40 de la Ley 1450 de 2011:
Artículo 40. Definición naturaleza jurídica del Fondo
de Promoción Turística. El artículo 42 de la Ley 300 de 1996 quedará así:
"Artículo
42. Del Fondo de Promoción Turística. Créase el Fondo de Promoción Turística
como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la
contribución parafiscal a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, el cual se
ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo. Para todos los efectos, los procesos de
contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción
Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado"
18. La
referencia que se hace a los contratos del Fondo de Modernización e innovación
para las Micro, Pequeñas y Medianas empresas a que se hace referencia en el
artículo 44 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 17 de la ley 590
de 2000:
Artículo 44. Fondo de Modernización e Innovación para
las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.
El artículo 17 de la Ley 590 de
2000, quedará así:
"Artículo
17. Fondo de Modernización e Innovación para las Micro, Pequeñas y Medianas
Empresas. Créase el Fondo de Modernización e Innovación para las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas, como un sistema de manejo separado de cuentas del
Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- Bancoldex, que para todos sus
efectos se asimilará a un patrimonio autónomo y quien lo administrará a través
de una cuenta de orden. Las actividades, los actos y contratos celebrados por
el Fondo se regirán por derecho privado y se someterán a los procedimientos y
requerimientos internos establecidos para los actos y contratos del Banco de
Comercio Exterior de Colombia S. A., Bancoldex. El Fondo tendrá por objeto
aplicar instrumentos financieros y no financieros, estos últimos, mediante
cofinanciación no reembolsable de programas, proyectos y actividades para la
innovación, el fomento y promoción de las Mipymes.
19. El
artículo 7 del decreto legislativo 4819 de 2010:
ARTÍCULO
7o. RÉGIMEN CONTRACTUAL. (Artículo CONDICIONALMENTE exequible, salvo el aparte
tachado INEXEQUIBLE) Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de
su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho
privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y
267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la
Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
20. eL Artículo 13 de la 1150 de 2007.
ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO
SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de
la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas
al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.
