Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones

Resulta preocupante la posición asumida por el Consejo de Estado, según la cual es obligatorio que los contratistas, al momento de firmar cualquier documento modificatorio del contrato (adiciones en dinero, prórrogas, otrosíes, etc.), deben dejar una constancia que deje a salvo el derecho a formular reclamaciones, pues de no dejarse la respectiva salvedad sus reclamos se tomarán como inoportunos e improcedentes. Una de las mas reciente sentencias soportadas en este argumento puede ser consultada en el siguiente vínculo: http://forvm.com.co/sentencia-numero-76001233100020010014501-de-28-05-2015-consejo-de-estado-ecuacion/

La conclusión a la que ha llegado el Consejo de Estado en varias ocasiones, constituye una típica regla de creación jurisprudencial que carece de consagración alguna en la normatividad vigente, dado que no corresponde a una disposición que hubiera estado contenida ni en el antiguo decreto 222 de 1983 ni en la ley 80 de 1993 ni mucho menos en las normas que la han reformado con posterioridad. Por tal motivo, esta regla ha sorprendido a quienes han presentado demandas ante la justicia contencioso administrativa, pues se les ha aplicado una regla creada por los jueces, sin tener en cuenta que cuando se ejecutó el contrato no existía norma alguna que hiciera imperativa tal conducta.

El soporte del Consejo de Estado es supuesta necesidad de proteger la buena fe, pues según el Consejo de Estado este principio se vería vulnerado si el contratista, luego de aceptar una adición en dinero o una prórroga del plazo, “sorprenda” a la entidad con una reclamación económica que no fue anunciada al momento de la suscripción de la respectiva modificación.

Esta posición jurisprudencial realmente no encuentra sustento en la teoría de la contratación estatal por una razón elemental: en la mayoría de los contratos estatales sólo en la etapa final del contrato se sabe realmente cuales son los efectos económicos negativos derivados de la ejecución del mismo; esto en razón de que el equilibrio económico del contrato es el resultado de la conjugación de efectos positivos y negativos que finalmente arrojan un resultado que podrá ser favorable o adverso para el contratista, situación que sólo se refleja con certeza al momento de la liquidación.

Miremos un simple ejemplo: en un contrato de obra celebrado con un plazo de 10 meses, se firma una prórroga por dos meses y una adición al valor en razón de mayores cantidades de obra y de obras no previstas, por un valor equivalente al 20% del valor del contrato. Al momento en que dicha modificación al contrato fue firmada, el contratista no puede saber con certeza si con los mayores valores de administración que se le reconocerán por las mayores cantidades de obra ejecutadas se logrará cubrir los mayores costos de administración generados durante el mayor plazo pactado (mayor permanencia). Recordemos que actualmente se sostiene que la evaluación del equilibrio económico del contrato debe hacerse con fundamento en la contabilidad de la empresa. Teniendo en cuenta lo anterior, sólo al momento de la terminación del objeto del contrato, el contratista podrá hacer finalmente un balance contable para efectos de establecer si el equilibrio del contrato se rompió como consecuencia de la ampliación del plazo o si a pesar de ella, éste logró conservarse. ¿Qué hubiera podido reclamar entonces el contratista al momento de la firma de la modificación del contrato si en ese momento todavía no se tenía conocimiento de los efectos reales de dicho acuerdo?

Para el legislador resulta tan claro que el equilibrio del contrato se evalúa al final de su ejecución, que la ley previó que es al momento de la liquidación cuando las partes hacen el balance final del contrato para efectos de hacer los acuerdos, transacciones o conciliaciones a que lleguen las partes para poner fin a sus divergencias (artículo 60 de la ley 80 de 1993). Incluso la caducidad para presentar demandas ante el Contencioso Administrativo sólo comienza a contar, por regla general, a partir de la liquidación del contrato pues se parte del supuesto de que es en este momento que se consolida un eventual perjuicio.

Coherente con lo anterior, el legislador prohibió a las entidades condicionar la adición o modificación de contratos “a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste” (numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993).

Es claro entonces que para el legislador era previsible que a pesar de la firma de adición o modificación contractual, el derecho del contratista a reclamar subsiste hasta el final del contrato, y por tanto éste no puede ser obligado a renunciar a ellas de manera anticipada.

¿Qué sentido tiene, entonces, que si el legislador previó que es en la etapa de la liquidación cuando las partes deben llegar a acuerdos sobre las controversias existentes, y si las entidades no pueden obligar a los contratistas a renunciar a futuras reclamaciones como condición para firmar una modificación el contrato, el Consejo de Estado invente una regla según la cual el contratista está obligado a dejar una salvedad en cada modificación, frente a la posibilidad de presentar futuras reclamaciones?

Por otro lado, afirmar, como lo hace el Consejo de Estado, que esta regla se justifica, adicionalmente, en el hecho de que el contratista tiene la facultad de renegociar la totalidad del contrato al momento de suscribir algún contrato adicional o una prórroga del plazo, es desconocer la realidad de las relaciones contractuales: en la vida real nunca se presenta la oportunidad de renegociar un contrato en su integridad cuando se pacta un nuevo precio para un ítem, o cuando se amplia un plazo porque los predios para un proyecto no estuvieron disponibles, o cuando se hace una adición para cubrir mayores cantidades de obra. Los acuerdos en estos casos son siempre relativamente elementales: se negocia cual es el nuevo plazo requerido ante determinada situación, o cual es el valor de uno o varios ítems que no se tenían previstos, o cual es la nueva adición presupuestal que se requiere para financiar las mayores cantidades de obra, etc. Pero en la vida real las entidades estatales nunca abren un espacio para “renegociar” el contrato en su integridad como en teoría cree el Consejo de Estado que debería suceder. Y esto es así por las razones que expresábamos antes: porque no necesariamente las adiciones o las prórrogas pactadas necesariamente impactan negativamente el equilibrio económico del contrato. Repetimos: ¿cuándo se sabe si realmente hubo un impacto negativo? Por regla general es al finalizar el contrato, sin perjuicio de situaciones especiales que ocurren en el transcurso del contrato y deben ser solucionadas durante su ejecución (como ocurre por ejemplo con la necesidad de revisar el mecanismo de ajuste del contrato o de acordar el precio de una obra no prevista o de revisar el precio de un ítem que no refleja las necesidades de la obra, etc.).

Es por este motivo que la ley 1150 de 2007, entendiendo que la liquidación constituye el acto mediante el cual las partes solucionan sus diferencias, estableció que el contratista tiene el derecho de dejar las respectivas salvedades si, a pesar de firmar la liquidación bilateral, quiere reservarse el derecho de mantener vigente alguna reclamación. Si el legislador hubiera querido que tales salvedades se hicieran también en las modificaciones contractuales, así lo hubiera dicho; pero, contrario a la conclusión del Consejo de Estado, lo que el legislador estableció es que las entidades no podían obligar a los contratistas a renunciar a futuras reclamaciones como condición para firmar una modificación contractual, pues entendió que esta es una facultad que subsiste durante toda la vida del contrato hasta el momento de la liquidación.

No sobra terminar este artículo recomendando a los contratistas que de ahora en adelante no firmen una sola modificación contractual sin dejar la respectiva salvedad mediante la cual dejen a salvo el derecho a reclamar frente a los efectos negativos que la modificación acordada pueda generar frente a la economía del contrato. Este derecho no se lo pueden negar las entidades a los contratistas pues es el mismo Consejo de Estado el que exige que se deje la respectiva constancia.

Ojalá el Consejo de Estado reconsidere esta posición jurisprudencial y asuma un criterio que propenda por la eficacia de los derechos de los contratistas recordando que constitucionalmente se debe dar prevalencia a lo sustancial (artículo 228 de la Constitución Política), prevalencia que se ve afectada cuando se niegan los derechos de los contratistas exigiendo el cumplimiento de un formalismo que nunca fue previsto por el legislador, exigencia que adicionalmente resultaría violatoria del artículo 84 de la Constitución, dado que el Consejo de Estado termina exigiendo a los contratistas un requisito para el ejercicio de sus derechos que no está previsto en la ley 80 de 1993 ni en las normas que la han modificado ni en sus decretos reglamentarios, conjunto normativo éste que ha regulado de manera general la forma como los contratistas ejercen sus derechos frente a las entidades estatales.