La inconstitucionalidad de la atribución conferida a las Contralorías por el Decreto Ley 403 de 2020 de declarar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal

Desde hace varios años, la Contraloría General de la República ha venido afirmando que ella tiene competencia para exigir responsabilidad fiscal, no sólo a los servidores públicos y particulares que ejercen gestión fiscal, sino en general a todas aquellas personas que directa o indirectamente ocasionen daños al patrimonio del Estado con “ocasión de la gestión fiscal” o que contribuyan a la producción del daño. Esta teoría quedó recogida en el concepto CGR-OJ-037-2018 del 21 de marzo de 2018 de la siguiente manera: 

“La gestión fiscal presuntamente irregular puede producir un daño al patrimonio del Estado, de manera directa o indirecta. El primer caso ocurre cuando se trata de un gestor fiscal típico; el segundo caso ocurre cuando interviene un servidor público o particular que no es gestor fiscal de los recursos involucrados, pero que con ocasión de la gestión fiscal del titular de la misma contribuye a la producción del daño, mediante una relación de conexidad ‘próxima y necesaria’”.

 

El concepto de gestión fiscal indirecta no se encontraba establecido en la ley 610 de 2000 ni tampoco en ella se decía que pudiera considerarse como responsable fiscal a alguien diferente a quienes desarrollaban gestión fiscal; al contrario, de manera expresa limitaba el alcance de la responsabilidad fiscal a quienes realizaran gestión fiscal, tal como lo decía su artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”.

 

La interpretación restrictiva que se le debe dar al alcance de la gestión fiscal como fuente generadora de responsabilidad fiscal, quedó claramente expresada en la sentencia C-840/01 en la cual la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

 

Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.  Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.  La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados”.  

 

Obsérvese que de manera clara la Corte Constitucional precisó que la referencia a la gestión a “guisa de contribución”, que es lo que la Contraloría denomina gestión fiscal indirecta, requiere que la persona sujeta de la eventual responsabilidad fiscal, tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento. Si la persona carece de dicha titularidad, “esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”. Y para reforzar sus conclusiones, la Corte reiteró tajantemente que “la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición”.

 

Resulta entonces claro que el proceso de responsabilidad fiscal está inescindiblemente ligado al concepto de gestión fiscal pues no podría existir un proceso de esta naturaleza sin que simultáneamente, exista gestión fiscal a cargo del sujeto pasivo del mismo. Esta íntima relación entre ambos conceptos tiene su origen en el numeral 5 del Artículo 268 de la Constitución Política a través del cual se le otorgaron facultades al Contralor General de la República para “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”, texto que sólo tuvo una modificación accesoria en el Acto Legislativo 4 de 2019, a través del cual sólo se le hizo una modificación al otorgarle prelación a los procesos de jurisdicción coactiva (5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación).  

 

Obsérvese entonces que la competencia otorgado por el Constituyente al Contralor General de la República en materia de responsabilidad fiscal se circunscribe únicamente a adelantar procesos para establecer la responsabilidad “que se derive de la gestión fiscal”.

 

Esta definición de las atribuciones del Contralor no puede interpretarse de manera superficial o ligera dado el principio general que rige en materia de competencias administrativas, es que esta tiene un carácter restrictivo y, por tanto, los servidores públicos no puede hacer nada diferente a lo que les está permitido pues, de hacerlo, violarían el artículo 6 de la Constitución Política que dispone que los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 

 

A pesar de la claridad de los anteriores principios jurídicos, la Contraloría se ha empecinado en predicar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal, so pretexto de su participación en la causación de un detrimento patrimonial, y fue así como en el Decreto Ley 403 de 2020 se recogiera este criterio disponiéndose al respecto lo siguiente:

 

“ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal”.

 

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal ya no se predicaría únicamente de quienes realizan gestión fiscal, sino, en general, de todas aquellas personas “que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción” de los daños ocasionados al patrimonio público, lo que significaría que a partir del momento de la expedición del citado Decreto Ley, la Contraloría quedaría habilitada para perseguir tanto a gestores fiscales como a quienes no lo sean, para predicar de ambos responsabilidad fiscal, so pretexto de que estos últimos participan, concurren, inciden o contribuyen directa o indirectamente con la producción del daño.

 

La expedición de esta norma es claramente inconstitucional pues contradice los límites de la competencia otorgada por la Constitución Política al Contralor General de la República, dado que permitiría que se predicara responsabilidad fiscal frente a personas que no ejercen gestión fiscal, a pesar de que la Constitución Política claramente dispuso que las atribuciones del Contralor van dirigidas a “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal”, y nada mas que eso.

 

Por otro lado, independientemente de la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esta norma, lo que resulta claro es que con anterioridad a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020 no existía una norma legal que otorgara a la Contraloría la posibilidad de predicar responsabilidad fiscal contra personas que no ejercieran gestión fiscal pues, hasta ese momento estuvo vigente el artículo 4 de la ley 610 que, de manera concordante con el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, limitaba la responsabilidad fiscal a la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. 

 

A manera de conclusión puede afirmarse que antes del Decreto Ley 403 de 2020 las Contralorías carecían de competencia para declarar la responsabilidad fiscal de quienes no ejercieran gestión fiscal y que hoy cuentan con dicha facultad, pero con fundamento en una norma que claramente vulnera la Constitución.