En las entidades estatales se ha venido gestando desde hace un buen tiempo un argumento para oponerse a los reclamos formulados por el contratista cuando se presentan mayores costos por razones ajenos al contratista, consistente en que éste debe acreditar que los recursos recibidos por concepto de “imprevistos” no fueron suficientes para cubrir dichos extracostos. Algunas entidades han llegado al extremo de afirmar que el contratista tiene que acrditar en la liquidación del contrato en qué se invirtieron los recursos de la “I” del AIU y se han atrevido a afirmar que si no se acredita en que se gastaron dichos recursos, el contratista tendría la obligación de devolverlo.
Siempre que me entero de posiciones como éstas, termino concluyendo que a ellas sólo se pueden llegar como consecuencia del desconocimiento de los principios doctrinales que inspiran la contratación estatal; estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que deben ser asumidos por la entidad estatal.
Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento patrimonial para la entidad.
Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él. Miremos un solo ejemplo para entender por qué decimos que la asignación de riesgos a cargo del contratista no es gratuita: cuando a un empresario le dicen que debe presentar una propuesta para un contrato que se ejecutará bajo el sistema de precios unitarios fijos, el oferente analiza cual es la inflación predecible durante el tiempo que durara la obra y con base en este estudio realiza un análisis financiero que le permite calcular el precio a proponer teniendo en consideración los precios actuales y el incremento estimado durante el tiempo que durará el contrato. Esto significa que a pesar de que el contratista asumirá el riesgo de la inflación, él incorporará en sus precios las consecuencias de asumir tal riesgo.
Este mismo ejercicio se hará con respecto a todos los riesgos que se le asignen lo que traerá como consecuencia que en la medida en que sean mayores los riesgos asignados, más costosa tendrá que ser la propuesta. Es lo mismo que pasa con los precios de las primas de pólizas de seguros que mas son más costosas mientras mayor sera el riesgo asegurado. Recuérdese que el contrato estatal se basa en el principio de conmutatividad que exige la equivalencia entre las prestaciones recíprocas.
A pesar de que el futuro contratista realice un ejercicio juicioso de sus costos en consideración a los costos directos, a los gastos de administración (A) y al los riesgos que debe asumir, durante la ejecución del contrato resultarán costos que no pudieron ser calculados de antemano y que forman parte del riesgo empresarial: esto es lo que se conoce como los “imprevistos” (I) del AIU. Normalmente se cita como ejemplo de estos costos imprevistos propios de la actividad empresarial los relacionados con el pago de horas extras, dominicales y festivos en los que el contratista tiene que incurrir por la intensificación de las jornadas de trabajo para ponerse al día frente a retrasos imputables a él; el pago de correcciones frente a obras defectuosas; la consecución de repuestos para reparar maquinarias dañadas; el pago de indemnizaciones o compensaciones por daños ocasionados a terceros o a sus trabajadores; el incremento de precios que no alcanza a ser cubierto por la fórmula de reajuste pero que tampoco tiene un carácter anormal o extraordinario, etc. En general se trata de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución de cualquier contrato pero que no pueden predecirse al momento de estructurar los costos de una propuesta.
Precisamente como se trata de un “riesgo empresarial”, estas situaciones pueden presentarse o no, dando lugar a un juego de ventajas y desventajas típicas de toda actividad empresarial (riesgo y ventura). Como se trata de un riesgo propio del contratista, los efectos negativos o positivos derivados de que dichas circunstancias desfavorables se presenten o no, quedarán radicados en cabeza suya lo que significa que el contratista deberá soportar las consecuencias de que se afecten las utilidades previstas o incluso se produzcan pérdidas como consecuencia de que las circunstancias negativas se presenten, pero en desarrollo de este mismo principio es él quien disfrutará de los beneficios de que los riesgos no se presenten, lo que incluso se concreta en una ventaja que le permitirá lograr las utilidades esperadas o que incluso éstas se resulten mayores.
El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.
Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.
Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto, pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que se gastaron los recursos recibidos por el componente de adminsitración (A) o incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los previstos en los APU.
En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes) sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso de que dichos riesgos no se concreten.
