LA NO ADQUISICIÓN DE PREDIOS CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL CONTRATO GENERA SU NULIDAD ABSOLUTA: ESTA ES LA NUEVA TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE AMENAZA CON GENERAR UNA GRAVE CRISIS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA.

Con fecha del 13 de junio de 2013 fueron expedidas dos sentencias por la Sección Tercera del Consejo de Estado, ambas con ponencia del magistrado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO y con sendos salvamentos de voto del magistrado ENRIQUE GIL, a través de las cuales se creo una nueva tesis que está generando enorme preocupación en todos los niveles: afirma el Consejo de Estado que la no adquisición de los predios requeridos para la ejecución de una obra pública con anterioridad a la apertura del proceso de selección, genera la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. La consecuencia de esta nulidad es que termina impidiéndose cualquier reconocimiento económico al contratista por los sobrecostos en los cuales haya incurrido como consecuencia de la no entrega oportuna de los predios y exonera a la entidad pública de cualquier responsabilidad patrimonial por el incumplimiento del deber de entregar los predios. Los servidores públicos que hayan celebrado contratos en estas condiciones, no pueden sentirse tranquilos con esta nueva posición, pues el Consejo de Estado ordeno remitir copias del proceso a la fiscalía por un posible delito de celebración indebida de contratos y a la Procuraduría por una posible falta disciplinaria.

Con el fin de entender a cabalidad las razones por las cuales el profesor Santofimio Gamboa asumió esta posición, consulté su obra Delitos de Celebración Indebida de Contratos, la cual data del año 2000. En esa época el autor estudió el alcance del deber de planeación, identificando los elementos que lo conforman de la siguiente manera:

“Del estudio de los componentes normativos del principio de planeación deducimos que el legislador le indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas” (ob. cit. pag. 149).

En las páginas siguientes (150 a 188) desarrolló en detalle los siguientes aspectos que pueden afectar el principio de planeación:

1.     Cumplimiento de exigencias técnicas previas. Elaboración de proyectos.

2.     Cumplimiento previo de las exigencias del estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación.

3.     Cumplimiento previo del análisis de oportunidad para la celebración del contrato.

4.     Cumplimiento previo del análisis o estudio de los mercados para la determinación del precio del mercado.

5.     Obtención de licencias, permisos y demás exigencias normativas.

6.     Elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia, solicitudes de oferta.

En ninguna de las condiciones analizadas como requisitos previos para la contratación, el profesor Santofimio Gamboa incluyó la adquisición de la totalidad de los predios necesarios para la obra como condición previa y necesaria para tal efecto. Este análisis era coherente con la normatividad vigente desde esa época, pues realmente ninguna norma positiva ha establecido este requisito como condición previa para la legalidad de los contratos celebrados por el Estado.  Esta afirmación es fundamental para entender el alcance que el mismo profesor Santofimio Gamboa le dio a las causales de nulidad de los contratos estatales, cuando explicó lo siguiente (pag. 137 de la misma obra):

“Quien pretenda alegar la nulidad absoluta de un negocio jurídico del Estado, es decir, desvirtuar su sujeción al principio de legalidad, no solamente debe demostrar sus argumentaciones, sino que también debe fundarse en una de las precisas causales que el legislador establece para tales efectos. En este sentido, el régimen de las nulidades absolutas es de carácter excepcional, y en consecuencia de interpretación restringida”.

Cualquier servidor público que hubiera leído estas explicaciones, tratando de tener claridad sobre la legalidad de un contrato celebrado sin haber adquirido la totalidad de los predios previamente a la apertura del proceso de selección, con seguridad hubiera concluido que éste no era un requisito que afectara la validez del contrato, pues de acuerdo con lo explicado por el profesor Santofimio, las causales de nulidad absoluta deben ser taxativas y además de aplicación restrictiva. Esto resulta confirmado con la lectura de los 6 requisitos que identifica como necesarios para la apertura del proceso de selección.

Si al anterior análisis se suma la revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cualquier funcionario público hubiera tenido la tranquilidad de estar actuando lícitamente al pretender adquirir los predios de manera paralela a la ejecución del contrato, siempre y cuando lo previsible fuera que la adquisición pudiera hacerse sin afectar la ruta crítica del contrato. Obviamente, otra cosa serán las consecuencias que se deriven de no poder lograr ese cometido de manera oportuna, pues bien se conoce la afectación que la omisión en la entrega de predios genera en el cronograma de la obra, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en sentencias como la proferida el 29 de agosto de 2007 en el proceso radicado con el No. 15.324:

“El incumplimiento del deber legal consagrado en las normas legales que rigen o han regido la contratación pública, mediante las cuales se establece para la Administración la obligatoriedad de contar previamente con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y, por supuesto, haber obtenido las aprobaciones y licencias para la ejecución de las obras, comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administración en los eventos en que por ello se ocasionen daños antijurídicos al contratista e incluso podría generar responsabilidad de tipo patrimonial, fiscal, disciplinario y aún penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato”.

Esto nos muestra desde ya la diferencia que existe entre las causales de nulidad de un contrato y las causales de responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de una obligación a cargo de la entidad contratante.

Pues bien, resulta que en recientes sentencias expedidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicado interno 26.637 y 24.809), se declaró la nulidad de dos contratos celebrados por el INVIAS, bajo el supuesto de que habían sido celebrados con objeto ilícito, por violación al deber de planeación, por no haberse adquirido los predios con anterioridad a la celebración del contrato.

Estas sentencias no se limitaron a declarar la nulidad absoluta de los contratos sino que además ordenaron compulsar copias a la fiscalía y a la Procuraduría para que se investigara la conducta de quienes celebraron los contratos con violación al deber de planeación. Esta particularidad de la sentencia debe ser tenida en cuenta para los funcionarios públicos que puedan estar mirando esta posición como la tabla de salvación para evitar posibles fallos condenatorios.

Adicionalmente, terminaron exonerando de responsabilidad patrimonial al INVIAS a pesar de haberle causado un perjuicio al contratista por haber incumplido con la obligación de entregar las fajas de terreno requeridas para la ejecución de las obras.

El mismo profesor Santofimio Gamboa en la obra antes mencionada, al hablar de la consecuencia de la falta de licencias o permisos, reconocía que el incumplimiento del deber de planeación “puede acarrearle a la Administración no sólo sanciones de carácter pecuniario, como por ejemplo en materia urbanística, sino también graves detrimentos patrimoniales, cuando con ocasión de la ausencia de estas licencias la ejecución de los objetos contractuales deba paralizarse; paralización que tan sólo puede ser imputable a su negligencia, lo cual puede dar pie para que se afecte la ecuación contractual en detrimento de los intereses del contratista y se generen mayores costos en el correspondiente contrato”.

En contravía de lo expresado antes en su calidad de doctrinante, ahora el profesor Santofimio Gamboa en calidad de magistrado considera que la negligencia de la entidad no genera para ella ninguna consecuencia negativa, pues gracias a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la entidad queda exonerada de cualquier responsabilidad derivada de una eventual negligencia.

Estas sentencias puede generar graves efectos frente a la validez de la mayoría de los contratos de obra pública que se han celebrado en el país desde la vigencia de la ley 80 de 1993 y además genera un enorme debilitamiento del principio de responsabilidad consagrado en la ley 80 de 1993.

Desde el punto de vista práctico, es evidente que estas sentencias evidencian un claro desconocimiento de la realidad de la contratación estatal de nuestro país; en efecto, cualquier abogado que haya tenido un mínimo contacto con la contratación de las entidades públicas, sabe que la costumbre generalizada en nuestro país es que la adquisición de los predios necesarios para las obras públicas se realiza de manera paralela a la ejecución del contrato.  Es cierto que esa costumbre puede ser inconveniente en contratos de corta duración, pero también es cierto que en contratos de larga duración la adquisición de predios puede realizarse, con una adecuada programación, durante la ejecución de las obras sin que eso entrañe necesariamente contratiempos significativos. Esta es la forma como se adquieren los predios, por ejemplo, en los contratos de concesión.

Desde el punto de vista jurídico, también hay que decir que la sentencia desconoce la normatividad vigente en nuestro país. Concordante con lo expresado por el profesor Santofimio Gamboa en su calidad de doctrinante, los requisitos que deben considerarse como previos y necesarios para la celebración del contrato, deben estar definidos taxativamente en la ley. En este orden de ideas, es claro que en Colombia no existe norma jurídica alguna que de manera expresa ordene que la adquisición de los predios deba hacerse de manera previa a la celebración del contrato; ni siquiera la ley 1474 de 2011 (también conocida como “estatuto anticorrupción”) se atrevió a exigir la adquisición de predios como uno de los requisitos que debían ser cumplidos previamente a la apertura de un proceso de selección. Al contrario, limitó esos requisitos previos a la elaboración de estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones. Recordemos lo que dijo el artículo 87 al modificar el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993:

"Artículo  87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

"12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

"Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

En el parágrafo primero de este artículo se reguló además el procedimiento para la adquisición de predios necesarios para proyectos de infraestructura de transporte, lo cual evidencia que el legislador sabía cual era la trascendencia de este tema en los proyectos de infraestructura de transporte, pero en vez de incluir este requisito como condición previa para la apertura del proceso de selección, lo que hizo fue crear un mecanismo nuevo para agilizar la adquisición de los predios.

Ni siquiera en el proyecto de ley de infraestructura que actualmente cursa en el Congreso de la República, existe tal exigencia como requisito previo para la celebración del contrato.

Partiendo entonces del supuesto de que el legislador no ha exigido que la adquisición de los predios se realice de manera previa a la apertura del proceso de selección, a pesar de las innumerables reformas sufridas por el estatuto general de la contratación estatal, hay que concluir que debe reconocérsele a la entidad pública el derecho de programar la adquisición de los predios previendo que estos trámites no afecten la ruta crítica de la ejecución del proyecto.

¿Qué pasa entonces si esta programación no funciona adecuadamente? ¿Podrá afirmarse, como lo hizo el Consejo de Estado, que esta falla en la planeación del contrato provoca necesariamente su nulidad por objeto ilícito?

Realmente no es necesario hacer muchas elucubraciones para concluir que para el legislador las fallas de planeación no generan necesariamente la nulidad del contrato, sino que, en primer lugar, son generadoras de responsabilidad para los servidores públicos y las entidades estatales. En efecto, el artículo 26 de la ley 80 de 1993, al regular el principio de responsabilidad afirma lo siguiente:

“3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Es evidente entonces que el legislador quería que las entidades públicas respondieran frente a sus contratistas cuando se presentaran fallas en el deber de planeación, aspiración ésta que resulta desvirtuada con la actual sentencia en la cual termina premiándose a la entidad estatal que se equivocó en la planeación del contrato, al exonerarla de responsabilidad por la vía de la nulidad absoluta del mismo, en vez de condenarla a pagar al contratista  los perjuicios que le hubiera ocasionado.

Como en la legislación vigente no ha existido norma expresa que condicione la apertura del proceso de selección a la adquisición de los predios, la regla general es que los proyectos de infraestructura de transporte que conlleven la ampliación o construcción de vías, comienzan a ser ejecutados mientras se van adquiriendo los terrenos necesarios. Esta práctica ha sido tan pacífica en nuestro país que incluso en los contratos de concesión siempre se prevé que la gestión predial será ejecutada por el concesionario.

La posición fijada por el Consejo de Estado pone en grave riesgo toda la contratación del Estado relacionada con la construcción de la infraestructura de transporte del país y genera una grave amenaza para los cientos de funcionarios públicos y contratistas que han firmado contratos de obra amparados en el principio de buena fe y en la convicción de que la celebración de contratos que se ejecutarían de manera paralela a la adquisición de los predios no entrañaba ilegalidad alguna.

Estas sentencias tuvieron, afortunadamente, un salvamento de voto del magistrado Enrique Gil Botero y dada la claridad de la posición asumida por este magistrado, me permito transcribir sus apartes más importantes:

“SEGUNDA RAZÓN DE MI DISENTIMIENTO CON LA SALA: NO EXISTE OJBETO ILÍCITO CUANDO LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRA EMPIEZA SIN CONTAR CON LOS TERRENOS DONDE SE REALIZARÁN LOS TRABAJOS. 

“La sala incurrió en un error de apreciación que tampoco puedo compartir: anuló el contrato, pues se dice que adolece de objeto ilícito, en razón de la ausencia de predios donde se debían ejecutar las obras lo que lo hacía incurrir en este defecto, porque se viola el principio de planeación –pag. 15 a 16 de la providencia-. 

“Este precedente, que reitera esta posición de la Subsección C, resulta peligroso por decir lo menos, pues sin ambages exige que los contratos de obra cuya ejecución requiera predios que aún no tiene la entidad en su poder se deban comprar antes de iniciar la ejecución del contrato. Esta posición crea una rigidez en los contratos que ya no sólo repercute sobre el problema de ejecución material de las obligaciones, sino que ahora afecta la legalidad del negocio jurídico, pues si no se cuenta con el terreno que se requiere para ejecutar el contrato adolecerá de este vicio de la voluntad. 

“Esta posición crea varias dudas difíciles de entender, para aplicar su solución a los casos concretos; por ejemplo, ¿Cómo aplicar esta tesis a los contratos de concesión de carreteras, que suponen la ejecución de trabajos a lo largo de varios kilómetros de extensión? ¿Se necesitan todos los terrenos para celebrar el contrato o para iniciar su ejecución? Me preocupa que la respuesta sea positiva, porque de ser así esta jurisprudencia habrá introducido una incertidumbre en los negocios difícil de administrar.

“Además, la causal de nulidad que prosperó –objeto ilícito- se fundó en la violación al principio de planeación contractual, cuyo alcance o contenido concreto en este específico caso sólo dilucido la Subsección C, expresando que atenta contra él y por tanto contra el objeto del contrato, asumir obligaciones en materia de ejecución de obras públicas sin contar con los inmuebles donde se ejecutarían los trabajos. 

“Ahora, tampoco se diga que me parece un problema pequeño que una entidad asuma obligaciones que puede incumplir fácilmente; lo que sucede es que esto debe acarrear consecuencias relacionadas con el incumplimiento del contrato, pero no con su validez. 

“Por esta razón, la Sala rompió la cuerda de esta discusión por el extremo más débil, el del contratista, quien sin ser responsable o tener bajo su control el principio de planeación contractual en la fase precontractual, sin ser garante de la conducta de la administración en la misma etapa, resultó soportando las consecuencias de esa forma de obrar, como si hubiera participado en ella. 

“En último término, creo que sorprende a todos que el incumplimiento en la entrega oportuna al contratista de los terrenos necesarios para las obras, ahora se convierta en causal de nulidad absoluta, y no de incumplimiento de las obligaciones, generador de responsabilidad patrimonial”.

Este antecedente jurisprudencial se convierte en una nuevo palo en la rueda de los planes del Gobierno que denodadamente ha buscado generar un ambiente de confianza y de seguridad jurídica, para atraer la inversión extranjera y para incentivar a los inversionistas nacionales a intervenir en proyectos de participación público privada, pues poca confianza puede generar que el más alto tribunal de la justicia contencioso administrativa avale la irresponsabilidad patrimonial del Estado estatal frente a la causación de los perjuicios sufridos por los contratistas como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones públicas, aval que se otorga al preferir declara la nulidad del contrato, antes que a declarar la responsabilidad del Estado.

A manera de conclusión solo puedo expresar un temor ante los motivos no expresados de las sentencias analizadas y ante su evidente carencia de soporte jurídico: ¿Será acaso que el Consejo de Estado está pensando en buscar argumentos para evitar condenas en contra del Estado y proteger de esta manera el patrimonio del Estado antes que en impartir justicia?

El exceso de rigorismo formal en entidades departamentales: de mal en peor…

Hace unos días escribí un artículo en el que cuestionaba el exceso de rigorismo que algunas entidades están aplicando en el trámite de las licitaciones públicas (El exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la normatividad vigente)  y me refería a una entidad departamental en la cual se eliminaron casi todos los proponentes, bajo el pretexto de un diligenciamiento inadecuado de un formulario relacionado con la capacidad residual de contratación.

El desarrollo que tuvo esta historia da pie para una nueva reflexión: resulta que luego de adjudicado el contrato a una de las pocas sociedades que al parecer había quedado incólume luego de la eliminación masiva que se produjo, la entidad decidió revisar, a solicitud de otro proponente, la propuesta ganadora encontrando que también en ella se había producido un error en el diligenciamiento del mismo formulario. La solución de la entidad, para hacer gala de su “transparencia”, fue dictar un acto administrativo revocando la adjudicación y ordenando poner en conocimiento una nueva evaluación.

La argumentación de la entidad es que el proponente había acudido a medios ilegales para inducir en error a la entidad, lo que ameritaba la aplicación de los incisos 3 y 4 del artículo 9 de la ley 1150 de 2007 que autoriza la revocatoria del acto administrativo en casos excepcionales. Recordemos el contenido de esta norma:

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

“No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993”-

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que la revocatoria de un acto administrativo por haber sido obtenido por “medios ilegales” requiere la presencia de dolo, comportamientos torticeros y mal intencionados dirigidos a genera una decisión equivocada.

La defensa del adjudicatario afectado, al igual que ocurrió con los proponentes otros eliminados, consiste en explicar que el error cometido en el diligenciamiento del formulario en nada afectaba su situación pues con o sin error, se cumplía con el requisito de participación exigido y su capacidad residual era la exigida en los pliegos. Incluso en muchos casos, si se corrigiera el error, la capacidad residual hubiera sido mayor que la declarada. Como este criterio no otorgaba puntaje,  mal podría pensarse que la corrección pudiera generar una mejora de la propuesta.

¿Cuál es entonces la potencialidad de engaño que puede generarse con el error cometido?

Voy a intentar demostrar la falta de lógica jurídica de la posición asumida por la administración departamental acudiendo al método de la reducción al absurdo (reductio ad absurdum):

La justificación esgrimida por esta gobernación para realizar la eliminación masiva de ofertas y para revocar posteriormente la  adjudicación realizada, me hizo recordar un chiste que estuvo de moda hace más de 40 años:  se trata de un niño (que seguramente se llamaba Juanito) a quien su padre encuentra riendo a carcajadas y cuando le pregunta sobre cual era el motivo de su risa, contestó que había engañado al chofer del bus; el padre le pregunta intrigado que como había engañado al chofer del bus y el niño le contesta que lo había engañado pagándole el pasaje pero sin subirse al bus.

La hilaridad que puede generar un chiste requiere que el oyente tenga la capacidad de entender lo absurdo de la situación; por tal motivo, nadie entendería la comicidad de este chiste en particular, si realmente creyera que el conductor hubiera podido resultar engañado a pesar de que Juanito, con su conducta, no tenía la capacidad de generar daño alguno.

Pensando entonces en lo ocurrido en la licitación objeto de este artículo, podríamos concluir que el chiste anterior no generaría la mas leves sonrisa en los funcionarios públicos que han utilizado el argumento del error en el diligenciamiento de un formulario para eliminar propuestas a diestra y siniestra y para revocar una adjudicación, pues seguramente creerían firmemente que el chofer del bus, al igual que ellos, había resultado vilmente engañado. Es más, seguramente se despertaría en ellos un sentimiento de solidaridad ante la reprochable actitud de Juanito.

El argumento de la reducción al absurdo permite evidenciar que un error inocuo, incapaz de generar daño alguno, no puede ser considerado como un engaño y por tanto no puede generar sanción alguna, así en los pliegos de condiciones se hubiera incluido una causal de eliminación en tal sentido.

Por tal motivo, la actitud asumida por esta entidad departamental fue injustificada desde el principio pero se agravó sensiblemente cuando procedieron a revocar unilateralmente una adjudicación en firme, argumentando que el acto de adjudicación había sido obtenido por medios ilegales, pues convirtió un error involuntario en un acto fraudulento tendiente a generar un error en la entidad, para obtener una adjudicación ilegal; vale la pena recordar cuales son los requisitos que según el Consejo de Estado deben reunirse para poder argumentar la existencia de “medios ilegales”.

“Se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. Es por ello, que debe seguirse el procedimiento del artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, el que a su vez remite a la actuación del artículo 28 (comunicación a los interesados de la actuación administrativa y citación) con el fin de que el administrado haga uso del derecho de defensa y contradicción.

“Y en este punto, debe ser enfática la Sala en señalar, que es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que debe darse una evidencia de ello…  Resulta pertinente resaltar que además de la defensa en sede gubernativa, el administrado puede controvertir la decisión en sede contenciosa, si considera que la actuación de la administración lo ha lesionado en su derecho.” (subraya fuera de texto, Sentencia del 16 de julio de 2002. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P: Dr: ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Exp: IJ 029. Actor: JOSÉ MIGUEL ACUÑA COGOLLO, citada en la sentencia del 17 de febrero de 2011 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente No. 760012331000200302691 02)

No basta entonces con la presencia de cualquier error en una propuesta para justificar una revocatoria directa basada en la utilización de medios ilegales: se requiere que realmente se acredite que existió un medio ilegal (es decir, una actuación contraria a la ley), que además tenga el carácter de ostensiblemente fraudulenta. Insisto en que difícilmente puede demostrarse el ánimo de defraudar a la administración con la existencia de un error inocuo que en nada afectaba el cumplimiento del requisito de participación relacionado con la capacidad residual, pues se ha reiterado que a pesar del error existente, los diferentes proponentes cumplían con  la capacidad residual mínima.

Realmente resulta lamentable que las entidades estatales utilicen de esta manera la revocatoria directa. Situaciones como las ocurridas no favorece la percepción de transparencia que la comunidad debe tener frente a las actuaciones de las entidades estatales, pero lo mas grave es que con este tipo de decisiones terminan generando un grave riesgo patrimonial por las inevitables demandas que pudieran ser promovidas, no sólo por los proponentes eliminados que podrán demandar por la pérdida de oportunidad sino por el proponente beneficiario de la adjudicación posteriormente revocada.

El exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la normatividad vigente

Cuando hace 20 años se promulgó la ley 80 de 1993, se generó una gran expectativa en el mundo jurídico por su pretensión de ser un estatuto de principios, más que un ordenamiento regulador y casuístico; ese objetivo quedó expresamente plasmado en la exposición de motivos del proyecto de ley que terminó siendo el Estatuto General de la Contratación, cuando se dijo que éste “pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y ordenada las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado. No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia reguladora y casuística lo cual entraba la actividad estatal como lo ha demostrado la experiencia. Sólo recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad, principio que debe guiar la contratación estatal”.

En desarrollo de este propósito, la ley 80 de 1993 fue diseñada como un estatuto de principios tratando de no caer en el extremo de regular de manera detallada cada una de las situaciones que podían presentarse en la vida real, pues terminaría convirtiéndose en una asfixiante camisa de fuerza para la administración; la tarea de darle vida al Estatuto General de la Contratación le correspondía entonces a los servidores públicos, y por eso el legislador les dio amplias facultades para actuar en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, pero siempre partiendo del supuesto de que ellos serían conscientes de las limitaciones surgidas de los principios generales, de tal manera que esto los llevara a adecuar su conducta a los parámetros definidos por la ley.

Desafortunadamente el mundo ideal soñado por el legislador es muy diferente a la realidad existente en todos los niveles de la administración pública pues las facultades otorgadas por el legislador a los servidores públicos para dirigir la actividad contractual, han sido utilizadas en muchos casos con absoluta prescindencia de los principios generales, produciéndose el mismo efecto desastroso que el equivalente a entregar un revolver a un niño.

Un triste ejemplo de lo que ocurre cuando los servidores públicos actúan sin la cabal comprensión de los principios generales lo acabábamos de ver en dos recientes procesos de contratación celebrados, uno a nivel de una alcaldía y otro a nivel de una gobernación. No diré nombres propios para no personalizar la discusión, pero se trata de ejemplos reales que bien podrían estar repitiéndose en varias entidades del país.

En el primer caso se expidieron pliegos de condiciones en los cuales se previó como requisito de participación, que los interesados en presentar propuestas asistieran de manera obligatoria a la audiencia de distribución de riesgos debiendo entregar ese mismo día una carta de intención acompañada de una copia del RUP. En el segundo caso se estableció como causal de rechazo de las propuestas la presencia de alguna inconsistencia en el formulario mediante el cual se declaraba la capacidad residual de contratación.

La consecuencia de aplicar ambas causales de rechazo en cada uno de los procesos de contratación, fue la eliminación de buena parte de los posibles interesados y/o proponentes. Lo curioso es que en ambos casos se trató de causales de eliminación “novedosas” en las licitaciones públicas que fueron aplicadas con toda severidad sin tener en consideración el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, so pretexto de hacer valer la literalidad de la exigencia sobre cualquier otra consideración, afirmando que ello era necesario para garantizar el derecho a la igualdad entre todos los proponentes.

Lo ocurrido en estos dos casos, que son un simple ejemplo de lo que pasa en muchas entidades, muestra que el excesivo formalismo y la rigurosidad en la redacción de los pliegos de condiciones y su posterior aplicación con los mismos criterios, se convierte en una peligrosa arma entregada a quien no tiene la capacidad de discernir entre lo sustancial y lo formal.

El autor Julio Rodolfo Comadira en su obra La Licitación Pública explica al respecto lo siguiente:

“No es a la forma sino al rigorismo formal al cual se debe combatir. El rigorismo formal se da, como dice Raspi, cuando el intérprete se abraza a una estructura adjetiva ausente de contenido; cuando no busca la custodia del derecho material, sino la forma por la forma misma, olvidando que ésta, desvinculada del derecho sustantivo al que accede, carece de razón, y agrega “que si en el procedimiento administrativo se habla de formas esenciales, tales formas no son esenciales por el valor que ellas encierran en si mismas; no es el rito lo que se pretende asegurar, sino el derecho sustancial que él perite proteger; es la seguridad jurídica y no la seguridad formal la que, en definitiva se protege” (Arturo Emilio Raspi, La garantía constitucional de defensa, el debido proceso adjetivo y el rigorismo formal, “E.D”, 179-737)”.

En derecho administrativo se ha identificado un principio general conocido como el “informalismo” o el “formalismo moderado” que trata de atemperar las consecuencias de un rigorismo exagerado. Este principio quedó expresamente consagrado en el artículo 25 de la ley 80 de 1993 al expresar en su numeral 15 lo siguiente:

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Este principio fue consagrado por el legislador para cerrarle la puerta a muchos funcionarios que utilizaban el rigorismo exagerado para eliminar propuestas contrarias a sus intereses, pero a pesar de la claridad del inciso segundo, muchas entidades no lo entendieron o no quisieron entenderlo y siguieron eliminando propuestas por razones fútiles e intrascendentes, motivo por el cual el legislador se vio en la necesidad de precisar aún más el alcance de esta de esta garantía, ordenando lo siguiente en el parágrafo primero del artículo 5 de la ley 1150 de 2007:

“Parágrafo  1°.  La  ausencia  de  requisitos  o  la  falta  de  documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

Y como al parecer algunas entidades seguían sin entender o sin querer entender el alcance de esta garantía procesal, el gobierno, a través del decreto 734 de 2012, trató de explicárselos aun con mayor claridad al regular las reglas de subsanabilidad:

“Artículo 2.2.8. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

“Sin perjuicio de lo anterior, será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 3.2.1.1.5 del presente decreto.

“En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta”.

Algunos servidores públicos, consciente o inconscientemente, violan la prohibición de definir cuales documentos o requisitos son subsanables o insubsanables, y acuden a la estrategia de establecer que la ausencia, imprecisión o defectuosa presentación de determinado documento o requisito, trae como consecuencia el rechazo de la propuesta, lo que significa ni  más ni menos que declarar como insubsanable dicho documento o requisito, contrariando de esta manera el querer del legislador; es así como terminan violándose las reglas de subsanabilidad que autorizan corregir defectos meramente formales cuando se trate de requisitos que no otorgan puntaje. Esta es la situación que encontramos presente los dos procesos de contratación que estamos usando como ejemplos, pues en ambos casos las eliminaciones se relacionaban con requisitos que no otorgaban puntaje, a pesar de lo cual las entidades no quisieron dar la oportunidad de subsanarlos o corregirlos; adicionalmente, aunque en ninguno de ellos se dijo de manera expresa que la falta de entrega del RUP durante la audiencia de distribución de riesgos (para la licitación del nivel municipal) o los errores en el diligenciamiento del formulario de la capacidad residual (para el caso de la licitación de la gobernación), tenían el carácter de insubsanables, ambas entidades le dieron el carácter de “requisitos esenciales” e impidieron la corrección de la supuesta falencia, a pesar de que ninguno otorgaba puntaje, ni constituian factores de escogencia, pues simplemente permitían al proponente verificar sus condiciones.

Con el afan de eliminar masivamente las propuestas para demostrar una mal entendida transparencia, además de vulnerarse la regla de subsanabilidad prevista en las leyes 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, se violó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que ratifica este derecho al establecer en su artículo 40 que “durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales”. Esta norma reitera la tendencia legislativa de buscar que la entidad cuente con los suficientes elementos de juicio para tomar una decisión justa, permitiendo que se aporten pruebas (y un documento que aclara una situación o que subsana una falencia constituye un medio probatorio), hasta antes de tomarse la decisión definitiva. La única excepción legal, sería la relacionada con los requisitos que asignan puntaje.

Las fallas comienzan entonces desde la preparación de los pliegos de condiciones, en los cuales se incluyen  exigencias innecesarias o exageradas, vulnerando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual  “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Roberto Dromi en su obra Licitación Pública recuerda que “todo acto de la Administración debe encontrar su justificación en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que lo causen. Tiene que haber una relación lógica y proporcionada  entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin. Por ello, los agentes públicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico” (pag 83, ob. cit.).

Para evidenciar los abusos que se cometen en la definición de requisitos preguntémonos cuál es la justificación de exigir que en la audiencia de distribución de riesgos se entregue una copia del RUP como requisito habilitante para poder continuar en el proceso de selección. La ausencia de justificación de esta exigencia salta a la vista y se torna sospechosa con la sola constatación de ser una exigencia sui generis, que sólo a los servidores públicos de ese ente territorial se les ha ocurrido, pues ninguna entidad había tenido el atrevimiento de incluir un requisito tan absurdo.

¿Serán obligatorias estas exigencias a pesar de su evidente ilegalidad y carencia de justificación? Esta pregunta es fundamental pues la mayoría de las entidades alegan a su favor que tal requisito, así sea injusto, absurdo o ilegal, debe ser exigido pues de no hacerlo se atentaría contra el derecho de igualdad y afectaría a los proponentes que “sí fueron diligentes” y cumplieron con lo exigido.

Esta afirmación refleja también un desconocimiento de un aspecto fundamental de la normatividad que rige la actividad contractual, cual es el mandato contenido en el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 que consagra la sanción de ineficacia de las estipulaciones de los pliegos de condiciones que violen las reglas allí contenidas, al disponer que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos  y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral…”, siendo una de las reglas contenidas en dicho numeral la que ordena que “Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”.

El concepto de justicia es lo suficientemente omnicomprensivo como para entender que debe ser inaplicada por ineficaz cualquier regla que carezca de una justificación técnica o jurídica, que vulnere las normas jurídicas en las cuales debe fundamentarse, como ocurre por ejemplo cuando de manera disimulada se incluye una regla de no subsanabilidad, que pueda afectar la posibilidad de participar de un posible proponente.

Esto nos lleva a afirmar entonces, que si el problema comenzó con la inclusión de reglas afectadas por un exceso de rigorismo formal, termina agravándose cuando dichas reglas son aplicadas a rajatabla, bajo el supuesto de que dejar de aplicarlas afectaría el derecho a la igualdad, desconociendo que existe un claro mandato legal que convierte en ineficaces las relgas que sean subjetivas, injustas, confusas o incompletas. Siguiendo con los ejemplos planteados, encontramos que en el acto de adjudicación realizado por una de las gobernaciones más importantes del país, se hizo un enorme esfuerzo para justificar la eliminación de  11oferentes, no porque no cumplieran con la capacidad residual exigida, sino porque cometieron errores en el diligenciamiento del formulario respectivo, argumentando que con ello violaron el deber de lealtad y buena fe en la entrega de información. A pesar de toda la elaboración conceptual que hicieron sobre el deber de lealtad en la entrega de la información, lo cierto es que, en ninguno de los casos encontraron que la consecuencia del error fuera que el proponente incumpliera con la capacidad residual mínima, lo que indica que a pesar de haber existido el error, este sería intrascendente pues en nada afectaba el resultado final y por tanto la sanción de eliminación se torna en injusta y desproporcionada pues se fundamenta en la omisión de un mero requisito formal que en nada afectaría  el aspecto sustancial. Esto permite evidenciar que la entidad departamental hizo prevalecer un requisito de forma por la simple forma, sin tener en consideración si existía o no alguna afectación frente a los aspectos sustanciales.

Para terminar quiero traer a colación la explicación de Roberto Dromi sobre los principios de informalismo y eficacia, pues suministran elementos adicionales sobre las ideas que quiero dejar sustentadas en este artículo:

“b) Informalismo. El informalismo trata de la excusación, a favor del interesado, de la observancia de exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente. Obliga a una interpretación benigna de las formalidades precisas contenidas en el procedimiento. En consecuencia, el oferente puede invocar la elasticidad de las normas en tanto y en cuanto lo beneficien. Opera como un paliativo en su favor por la falta de regulación adecuada o por la falta de límites concretos a la actividad administrativa. No puede, en cambio, invocarlo la Administración. Hay que interpretarlo en favor de los participantes, pues traduce la regla jurídic del in dubio pro actione, o sea de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, para asegurar, en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento…

“c) Eficacia. El principio de eficacia en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actuación de la administración y la participación d elos administrados… La economía procedimental y el principio de simplicidad técnica (p.ej. simplificación de procedimientos, concentración de elementos de juicio, eliminación de plazos inútiles, o de reenvíos administrativos innecesarios, flexibilidad probatoria, actuación de oficio, control jerárquico) posibilitan una tutela efectiva de derechos y poderes jurídicos. Se trata de poner fin al procedimentalismo o reglamentarismo anarquizante, pensando en la pronta solución que reclama el ejercicio del poder y el respeto del derecho”

Como conclusión podemos afirmar que las decisiones basadas en criterios meramente formales, con pleno desprecio del derecho sustancial, dejan un amargo sabor pues siempre quedará la duda de si obedecieron a estrategias diseñadas previamente para lograr un resultado predeterminado o si con el exceso de rigorismo formal, los servidores públicos simplemente manifiestan el desprecio de los principios generales del derecho administrativo en general y de los principios generales de la contratación pública en particular, cuyo respeto era fundamental para la adecuada aplicación del Estatuto General de la Contratación. Ya sea que existiera una actitud dolosa para dirigir la licitación hacia un resultado predeterminado, ya sea que las decisiones hubieran sido adoptadas en aplicación de un anacrónico formalismo jurídico, el efecto es el mismo, pues termina minándose la credibilidad de la administración pública y afectándose derechos de los proponentes que participan en las licitaciones confiando en que ellas serán adelantadas respetando la normatividad vigente.