La amigable composición en equidad: un regreso al origen de la teoría del equilibrio económico del contrato

Hace unos días leí el artículo escrito por la abogada Alessia Abello y publicado en el sitio web de La República (Solución de controversias 4G o la oscura bola de cristal), en el cual expresaba su preocupación por la inclusión en las minutas de los contratos de cuarta generación de concesiones viales, de la amigable composición en equidad como mecanismo de solución de controversias.

Al respecto expresaba que “En Colombia tenemos una la larga tradición jurídica en materia de contratación estatal y particularmente en el sector de infraestructura donde tanto el Consejo de Estado como los tribunales arbitrales se han encargado de desarrollar una vasta e interesante jurisprudencia en torno a los asuntos más controversiales de los contratos de concesión, decisiones que hacen que exista cierta seguridad en los asuntos que se someten a controversia” y agregaba que “A la ANI también le conviene tener
precedentes en los que respaldar sus posiciones y alegaciones, también le conviene que las decisiones se sujeten a la ley y no a un criterio denominado equidad que, a la fecha no se ha usado en amigables composiciones, que ha sido definido por la jurisprudencia para el arbitraje como un fallo que busca equilibrar las cargas del contrato pero que no tiene en cuenta la ley; realmente esto es lo que quiere el Estado (representado acá por la ANI)? Dejar que sus causas litigiosas sean decididas por técnicos, financieros y abogados basados en lo que a juicio de ellos sea equitativo? No es esto una bola de cristal aún más oscura y nebulosa que la que normalmente rige las decisiones de los litigios?” Concluye que “Ojalá la ANI recapacite y entienda que la inseguridad que genera no es un arma a su favor y en contra de los intereses privados, es una increíble arma de doble filo que la pone a ella y al privado en el borde de un abismo sin fondo visible y con un inminente viento que los puede empujar a los dos”.

He conocido la preocupación de varios originadores de Asociaciones Público Privada y de participantes en los proceso de selección abiertos por la ANI frente a esta cláusula, pero, contrario a estas posiciones pesimistas, considero que ni la amigable composición ni tampoco el arbitramento en equidad, constituyen un salto al vacío ni genera mayores riesgos que los generados en fallos proferidos en derecho.

Anotemos en primer lugar en los últimos años el Consejo de Estado ha hecho gala de una llamativa creatividad jurídica que ha dado al traste con justas pretensiones de los contratistas, rechazando pretensiones por no haberse pedido la nulidad de los oficios y comunicaciones a través de los cuales la administración ha respondido las reclamaciones de los contratistas; o inventando una supuesta preclusión de la oportunidad para reclamar por no haber dejado constancias, no en el acta de liquidación como lo exige la ley, sino frente a todos y cada una de los acuerdos contractuales suscritos durante la vigencia del contrato; o declarando nulidades de contratos por violación al principio de planeación, etc., posiciones estas que, más que buscar la recta aplicación de la ley, parecieran estar buscando la sostenibilidad fiscal del Estado aplicando una tácita regla fiscal.

No comparto entonces la confianza que la Dra. Abello manifiesta en la seguridad jurídica derivada de la creación jurisprudencial del Consejo de Estado, pues la actividad de esta corporación no pareciera estar alineada en todos los casos con los principios de justicia.

Contrario a los temores de la articulista, considero que permitir que un amigable componedor falle en equidad, es permitir que las decisiones sean adoptadas con prescindencia de las cargas formales que el Consejo de Estado le ha venido imponiendo a los procesos, en defensa de los intereses económicos del Estado.

Es por este motivo que resulta importante salir en defensa del principio de equidad como soporte de las relaciones contractuales y como fundamento de la solución de las controversias surgidas con las entidades estatales, pues este principio es la fuente de inspiración de buena parte de los principios que han regido la contratación estatal.

La tendencia que se ha visto en los últimos años, a partir de la exigencia de la ley 1150 de 2007 de incorporar en los contratos la distribución de los riesgos previsibles, muestra que las entidades estatales aprovechan esta figura para realizar una distribución inequitativa de los mismos, llegando al extremo de asignar a los contratistas no sólo los riesgos previsibles sino también los imprevisibles, generando además presupuestos oficiales tan estrechos, que le impiden al contratista ofrecer precios que le permitan manejar adecuadamente los costos derivados de la asunción de los que le fueron asignados.

Es aquí donde cobra importancia la aplicación del principio de equidad en la solución de las controversias contractuales, de tal manera que los árbitros o los amigables componedores se liberen del estrecho marco de las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones (que constituyen la ley del contrato) para dar aplicación a las reglas de la equidad.

Ahora, contrario a lo que piensa la Dra. Abello, considero que la aplicación de la equidad en la contratación estatal no genera riesgos de inseguridad jurídica por la inexistencia de antecedentes, dado que tanto la doctrina nacional y extranjera como la misma jurisprudencia nacional y comparada, han profundizado lo suficiente en conceptos tales como el equilibrio económico del contrato, el enriquecimiento sin causa, la distribución de riesgos, etc., instituciones estas que tiene su origen precisamente en el principio de equidad, y frente a las cuales existen suficientes fuentes de información que le permiten a los operadores jurídicos sustentar adecuadamente sus decisiones, sin necesidad de improvisar o inventar conceptos nuevos.

Recordemos los rasgos característicos de la equidad identificados por la Corte Constitucional en la sentencia T-046-02 en la cual expresó lo siguiente:

“Las consideraciones anteriores no apuntan a señalar hitos históricos en la evolución del concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres rasgos característicos de la equidad. El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación.

“Estos elementos de la equidad han inspirado numerosas doctrinas jurídicas consideradas novedosas al momento de su articulación pero que hoy parecen necesarias. La teoría de la imprevisión, la teoría sobre el equilibrio económico de los contratos, la teoría del enriquecimiento sin causa, son tan sólo algunos ejemplos”. (subrayas y negrilla fuera de texto).

Obsérvese entonces que las instituciones originadas en el principio de equidad no son figuras novedosas que puedan generar el riesgo de inseguridad jurídica por la ausencia de estudios doctrinales o pronunciamientos judiciales.

Considero, para finalizar, que resulta pertinente la siguiente reflexión: quienes participamos en el estudio de los pliegos de condiciones elaborados por las entidades estatales o en los procesos de estudio y concertación de minutas en los trámites de las propuestas de asociación público privada ante entidades como la ANI, podemos constatar que las entidades todos los días endurecen más las estipulaciones de los pliegos y de las cláusulas contractuales, en desmedro de los derechos de los contratistas. Partiendo de este supuesto, puedo afirmar que, al estipular que la amigable composición se resolverá en equidad, se abre la posibilidad de analizar y resolver las controversias contractuales, por fuera del estrecho marco de la “ley del contrato”, buscando soluciones inspiradas en la equidad, lo cual no significa nada diferente a buscarlas en los principios generales de la contratación estatal que han sido abandonados en la práctica administrativa y de alguna manera en la actividad jurisprudencial, so pretexto de lograr la eficiencia fiscal. Termino coincidiendo con la Dra. Abello cuando afirma que la amigable composición puede ser un arma de doble filo, pues la ANI está pensando que la aplicación de este mecanismo de solución de controversias puede resultar más beneficiosa para sus intereses, la realidad puede ser la contraria, pues es posible que el esfuerzo realizado para limitar los derechos de los concesionarios a través de estrictas cláusulas contractuales, termine siendo vano ante la prevalencia que se le da a la equidad en la solución de las controversias.