Los servidores públicos de entidades excluidas de la ley 80 de 1993 que imponen multas contractuales podrían incurrir en el delito de abuso de funciones públicas

Antes de comenzar a interesarme por el Derecho Administrativo, tenía una fuerte inclinación al Derecho Penal, área esta que recibía una gran difusión en la Universidad de Medellín de la que soy egresado. Tal vez por eso, me acostumbre a preguntarme si ciertas actuaciones de algunos funcionarios públicos constituyen o no un hecho punible y cuál podría ser el tipo penal dentro en el cual se encuadra dicha conducta.

Es por este motivo que me permito ofrecer el siguiente análisis para que sea materia de discusión frente a los procedimientos sancionatorios, aplicación de multas o declaraciones de incumplimiento realizadas por servidores públicos de entidades estatales excluidas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007), es decir, de las entidades cuya actividad contractual se encuentra regida preponderantemente por el derecho privado.

El tema resulta de gran interés dado que resulta curioso, por no decir absurdo, que algunas entidades estatales se sientan sumamente cómodas por haber quedado sometidas a un régimen de derecho privado que les genera facilidades para la selección de sus contratistas, pero se nieguen a renunciar a los privilegios propios de las entidades estatales sometidas a la ley 80 de 1993, y en consecuencia persistan en su pretensión de imponer multas, declarar incumplimientos, amenazar con declaratorias de caducidad, etc., facultades todas ellas que están reservadas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación.

Ya en otra ocasión tuve la oportunidad de explicar por qué las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993 o sometidas al derecho privado, están privadas dela facultad de imponer sanciones contractuales; me remito entonces al artículo titulado Las entidades estatales regidas por el derecho privado no pueden aplicar multas contractuales en donde podrán leer en detalle los argumentos que demuestran por que dichas entidades carecen de competencia para ejercer facultades unilaterales sancionatorias. Recordemos simplemente que esto quedó claramente definido por la ley 1150 de 2007, la cual sólo otorgó la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, tal como lo dijo con claridad su artículo 14:

"En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones".

Posteriormente la ley 1474 de 2011 ratificó esta restricción al disponer cuales son las entidades que pueden adelantar los procedimientos sancionatorios y de manera absolutamente clara expresó lo siguiente:

"ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento..."

Recordemos también que en Colombia la competencia de los servidores públicos se restringe a los casos expresamente previstos en la ley, motivo por el cual un servidor público responde tanto por omisión como por extralimitación de funciones, tal como lo dicen los artículos 6 y 121 de la Constitución Política:

“ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

“ARTICULO  121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Es tan grave la actuación que realiza un funcionario sin competencia, que el Consejo de Estado ha sido firme al afirmar que “La naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional  o administrativa , exige el control de su ejercicio para evitar que sus límites se transgredan, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad ; precisamente en atención a las facultades unilaterales y especialmente aquellas de carácter sancionatorio de que disponen las entidades estatales en materia contractual, resulta necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen sobre el punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso…” (Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Abril 30 de 2014, radicado 18001233100019970100601, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón).

El Consejo de Estado consideró que la imposición de multas con incompetencia es tan grave, que incluso procede la declaratoria de nulidad aunque no lo alegue la parte afectada; igualmente ratificó que la competencia para imponer multas debe provenir de la ley y no del contrato. Al respecto afirmó lo siguiente:

“En el caso que ahora examina la Sala, se impone precisar entonces que la entidad pública demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que como antes se explicó, la facultad legal para su adopción debía provenir de la ley y no del texto del contrato, que en este caso ni siquiera se incluyó y mucho menos de la voluntad unilateral de la Administración Pública contratante; así pues, la Sala revocará la Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de la Resolución 000158 y de los artículos primero y segundo de la Resolución número 000095- , por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos”.

Teniendo en consideración lo anterior, resulta absolutamente claro que las entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación carecen de competencia para imponer multas. ¿Cuál es, entonces, la consecuencia penal de la aplicación de una multa dentro del marco de un contrato, impuesta por los representantes de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal?

Revisando el Código Penal encontramos que existe un delito que consagra de manera expresa un tipo de delito dirigido a la extralimitación en el ejercicio de funciones denominado “abuso en función pública” el cual se encuentra ubicado dentro del capítulo de los delitos de “abuso de funciones públicas”, habiendo sido descrito de la siguiente manera:

“Artículo 428. Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Para establece si un servidor púbico incurrió o no en el delito de abuso de función pública derivado de la imposición de una multa por un contrato celebrado por una entidad excluida de la ley 80 de 1993, no se analiza si existían o no motivos de incumplimiento por parte del contratista que dieran lugar a la sanción contractual, sino si el servidor pública tiene o no competencia para imponerlas, pues de no tenerlas estará abusando de su cargo por realizar funciones “diversas a las que legalmente le corresponden”.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia analizó las características del delito de abuso de función pública, resaltando su fundamento constitucional. Citemos entonces lo dicho por esta Corporación mediante sentencia del 24 de septiembre de 2014, radicado 39.279, Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier:

“Primero. De acuerdo con el artículo 6 de la Constitución Política, “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, mientras que “los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Este enunciado, y el del artículo 122 del mismo Ordenamiento, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, permiten explicar por qué es constitucionalmente admisible que se penalice la infracción a la denominada cláusula especial de sujeción, cuando un funcionario público realiza funciones públicas distintas de las que legalmente puede efectuar dentro del ámbito de su competencia. (subraya y negrilla fuera de texto).

“De otra parte, según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, postulado del que se desdice si el servidor realiza funciones públicas diversas a las que por ley le corresponde, a condición de que materialmente se afecte los principios de la función pública, como puede ocurrir cuando un fiscal, sin competencia para ello, decide reasignar una investigación en perjuicio del interés general, la moralidad, eficacia, economía e imparcialidad que le son inherentes a la función judicial.

“Por lo tanto, mediante el artículo 428 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger el bien jurídico en cuestión, en los siguientes términos:

 “Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años.”

 …

“En efecto:

 “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. (subraya y negrilla fuera de texto).

 "Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:

 “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como  bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)

Es claro entonces que existe un delito expresamente previsto en nuestra legislación penal para las actuaciones que se realizan con incompetencia, tipificándose entonces un abuso de función pública.

Este delito es esencialmente doloso, dolo que difícilmente puede excusarse en el caso que estamos analizando, cuando existe una norma expresa como el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 que expresamente restringió la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Estatal.

Adicionalmente cabrá el análisis de la eventual existencia de un prevaricato, pues es evidente que la multa impuesta en estas circunstancias constituye un acto de contenido manifiestamente contrario a la ley (artículo 413 del Código Penal).

Para terminar, no sobra mencionar que este tipo de conductas constituye también una falta disciplinaria por constituir una violación a la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 35 del Código Disciplinario Único que dispone lo siguiente:

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo

Esta falta se considera gravísima por expresa disposición del artículo 55 del citado código, que dice así:

Artículo 55. Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:

10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.