Hace unos días tuve la necesidad de intervenir ante una entidad
departamental cuya contratación se encuentra excluida del Estatuto General de
Contratación, pretendiendo que en el proceso de selección de un contratista se
respetaran los principios de la función administrativa contenidos en el
artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, que como se recordarán
son los de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En la discusión se planteaba la necesidad de que esta entidad
respetara las condiciones previamente establecida por ella misma en la
invitación a ofertar y actuara de tal manera que no se privilegiara la
propuesta de uno de los oferentes a quien evidentemente se había favorecido en
las distintas etapas del proceso y al cual finalmente se le adjudicó el contrato.
Me llamó sobremanera la atención que en la respuesta dada por la
entidad se hiciera una larga exposición, incluyendo citas de jurisprudencia del
Consejo de Estado, explicando que la contratación de la entidad no se
encontraba sometida al Estatuto General de la Contratación, como si esto
pudiera servir de justificación para otorgar un tratamiento preferente a favor
de uno de los oferentes o para apartarse de las condiciones previamente
establecidas en la invitación a ofertar.
La anterior situación da lugar a analizar las razones por las cuales,
las entidades públicas que se encuentran excluidas del Estatuto General de la
Contratación, están obligadas a respetar no sólo los principios de la función
administrativa, sino también las reglas definidas por ellas mismas en la invitación
a ofertar.
La obligación de respetar los principios de la función administrativa
no debería ofrecer ninguna duda, pues se trata de un mandato legal contenido en
el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que claramente dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS
GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO
GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un
régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal
de que tratan los artículos 209 y
267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y
estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal”.
El problema generado por el legislador al excluir a ciertas entidades
del Estatuto General de Contratación y al remitirse de manera abstracta a los
principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la
Constitución Política, es que deja librado a la interpretación del funcionario
de turno, la determinación del contenido de cada uno de los mencionados
principios. En el caso que dio lugar a este artículo, pareciera ser que la
entidad entendió que ser imparcial y transparente consistía en modificar los
criterios de selección para permitir la participación de una empresa en
particular, la cual, casualmente, terminó siendo la adjudicataria del contrato.
Independientemente de cual sea el alcance que se le de a los
principios generales de la función administrativa, resulta que si el tema se
analiza desde el estricto punto de vista del derecho privado, también se
concluye que la entidad está llamada a respetar las reglas definidas en su
invitación.
Para desarrollar este punto me voy a apoyar en algo de legislación y
jurisprudencia nacional, pero sobre todo en doctrina extranjera que explica a
cabalidad la razón por la cual el empresario (sea privado o estatal) que hace
una invitación a ofertar regida por el derecho privado, debe actuar respetando
las reglas por el mismo definidas.
Sea lo primero señalar que el artículo 860 de nuestro Código de Comercio consagra el carácter
vinculante de las licitaciones, públicas o privadas, que realicen los
comerciantes pues se entiende que la invitación se realiza bajo la condición de
que no haber una postura mejor. Es decir, el contrato se entenderá celebrado
con quien haya presentado la mejor propuesta:
“Artículo 860. En todo género de licitaciones,
públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y
cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya
postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
No respetar las condiciones fijadas en la invitación realizada, es
fuente de responsabilidad extracontractual por incurrir el comerciante que
actué de esta manera en la denominada culpa in contrahendo, la cual tiene
consagración expresa en el artículo 863 del
Código de Comercio que dice así: "las partes deberán proceder de
buena fue exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen". Esto en
concordancia con los artículos 63, 768 y 769 del Código Civil.
Sobre las actuaciones de las partes dentro de la etapa precontractual
y la responsabilidad de las mismas, la Corte Suprema
de Justicia, en providencia de la Sala de Casación Civil del 23 de
junio de 2000, expediente C-5295, señaló lo siguiente:
"(...) Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al
acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar
finalmente se frustra, la ley exige
a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados
de la buena fe, al prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar
los perjuicios que se causen.".
"Responsabilidad que ha dicho la Corte, impide que "una
parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño
que aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella", porque una
interrupción intempestiva de las
negociaciones sin motivo justo (culpa in contraendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea
consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos
que venían realizándose. Traduce
esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, "que cuando alguien abusa del derecho de no contratar,
es preciso pasar de largo ante tan
cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su
responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido
para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha
dado en denominarse responsabilidad precontractual."
Frustrar el
contrato, ya sea porque no se le adjudique a nadie o porque se adjudique a
alguien diferente a quien tenía el derecho a ser el beneficiario por haber
presentado la mejor oferta, constituye entonces un caso típico de culpa in contrahendo que genera responsabilidad patrimonial en
contra del comerciante que abusó de su derecho al no contratar o al adjudicar
el contrato arbitrariamente.
Sobre las limitaciones que surgen para el comerciante que acude un
mecanismo de invitación pública se ha ocupado la doctrina extranjera,
pudiéndose citar lo dicho por el profesor español EDUARDO CORRAL
GARCÍA CORRAL GARCÍA, EDUARDO en el
libro La oferta de Contrato al Público, Ed. Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Cádiz, Cádiz, España, pag. 360, quien explica al respecto lo
siguiente:
“2. Los concursos de obras o suministros convocados por
particulares y la regulación administrativa de la
adjudicación de contratos por concurso.
"...también es frecuente la utilización
del concurso público para la formación de contratos de obras o de suministro por parte
de personas físicas o jurídicas de carácter privado. Nuevamente nos encontramos con una carencia de normativa en
el Derecho Privado al respecto; sin embargo,
en este caso sí encontramos un
supuesto similar contemplado
en nuestro ordenamiento, cual es la adjudicación por la Administración Pública de un contrato mediante el procedimiento
del concurso...El concurso es
una forma de adjudicar el contrato 'caracterizado porque la adjudicación
no se realiza a la proposición que oferte el
precio más bajo, sino que recae en el licitador que, en su conjunto,
haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender
exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del Derecho de la
Administración a declararlo desierto' (Ballesteros Fernández, A, contratos de las administraciones
públicas, Publicaciones Abella, Madrid,
1995, pag. 470)…” (subraya y negrilla fuera de texto)
El mismo autor cita a DOWNES quien explica que "la solicitud por pliegos de condiciones es un
mecanismo de contratación en el mundo de los contratos comerciales más
importantes. Una compañía buscando adquirir un artículo o un servicio, tal como un bien de equipo o
un contrato de obra, invitará a ofertar a quienes estén interesados en suministrar el bien o servicio buscado. Tal
invitación puede ser publicada normalmente en un diario comercial o mediante
circulares a compañías que puedan estar
interesadas".
Cuando el
particular o la entidad estatal excluida de la ley 80 de 1993, acuden a un
mecanismo de selección similar al empleado por las entidades públicas sometidas a la ley 80 de 1993, queda atado a los
procedimientos por ella misma definidos y no los puede variar posteriormente de manera arbitraria ni mucho menos los
puede desconocer so pretexto de
escoger la propuesta que le resulte mas conveniente, en contravía de los
criterios de conveniencia previamente definidos, pues se cae en el ámbito de la arbitrariedad y se incurre en "culpa in contrahendo", fuente de
una modalidad de responsabilidad extracontractual (y no contractual
puesto que el contrato no se ha
perfeccionado).
Sobre
la definición de los criterios de evaluación el autor citado
agrega lo siguiente:
"DE SOLAS RAFECAS señalaba que 'esta
exigencia de que la Administración establezca
en los pliegos los criterios que han de presidir la adjudicación conduce, pues, a que la amplia discrecionalidad de
que goza para valorar las proposiciones de los concursantes se vea reducida con
posterioridad a la convocatoria y a consecuencia de sus propios actos', lo que
salvaguarda 'el legitimo interés y derecho de los concursantes de conocer de
antemano los baremos que regirán para la adjudicación del
contrato'...".
Concluye el autor
lo siguiente:
"En conclusión, si bien no
puede apreciarse que la convocatoria del concurso sea una oferta de contrato,
sino una invitación a hacer ofertas, ya que ni es completa -falta por
determinar el precio a recibir por el futuro contratista- ni manifiesta una
voluntad contractual definitiva -por lo que las ofertas serán realizadas por los
licitadores que deseen convertirse en contratistas, perfeccionándose el contrato por la
adjudicación definitiva-, todo ello
no impide que el pliego de condiciones sea
'ley del contrato' en cuanto a la selección del contratista, de tal manera que debe precisarse cuál es la oferta más ventajosa siguiendo las pautas
del pliego y no otras distintas, por lo que la adjudicación efectuada infringiéndose lo establecido
en el mismo debe ser considerada nula; así pues, nuevamente nos encontramos ante una convocatoria o anuncio
que, a pesar de ser una invitatio
ad offerendum, si tiene
eficacia contractual en cuanto que crea
expectativas jurídicas dignas de protección, que son las de los licitadores a obtener la contrata (sic) de acuerdo
con la selección efectuada según el pliego de condiciones, por lo que la adjudicación efectuada violando dichas condiciones provoca la ineficacia del
contrato y la repetición del concurso, adjudicando el contrato al
licitador que presente la mejor propuesta.
“En consecuencia, la
exigencia de que los criterios oblativos bajo los cuales debe
determinarse cuál es la oferta más ventajosa para los intereses públicos se
publiquen en la convocatoria del concurso, así como la sujeción a los mismos para determinar cual de las
proposiciones es la mas ventajosa para el
convocante, son trasladables al
procedimiento convocado por un particular, sea persona física o jurídica, para
adjudicar un contrato de obra o de suministro..." (subraya y
negrilla fuera de texto)
Como conclusión de lo expuesto
hasta aquí, podemos afirmar que se equivocan las entidades estatales cuando
creen que por el hecho de estar excluidos del Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública, pueden actuar de manera arbitraria
seleccionando contratistas con criterios eminentemente subjetivos o vulnerando
las reglas fijadas por la misma entidad al momento de realizar la invitación
para contratar o cambiándolas para favorecer los intereses de alguno de los
interesados. Lo otro que resulta importante recordar a los funcionarios
públicos encargados de dirigir la actividad contractual de entidades excluidas
del Estatuto General de la Contratación, es que cuando actúan de esta manera pueden
verse avocados a responder patrimonial, penal o disciplinariamente en caso de
que actúen violando los principios generales de la función administrativa o las
reglas definidas en su invitación.
