Para
desarrollar el tema del presente artículo podemos hacernos la siguiente
pregunta: Durante un proceso de selección de contratistas ¿Pueden los
funcionarios públicos desconocer los reglamentos expedidos por ellos mismos? La
respuesta a esta pregunta tiene que ser negativa, pues el respeto del principio
de legalidad implica no solamente acatar la Constitución y la ley, sino también
los reglamentos administrativos expedidos en ejercicio de la función de autorregulación
de la gestión administrativa. Son ejemplos de autorregulación o autolimitación administrativa,
la expedición de los reglamentos de contratación en los casos en los cuales las
entidades estatales están facultadas para hacerlo, tal como ocurre con las
entidades excluidas de la ley 80 de 1993, o la misma expedición de los pliegos
de condiciones o términos de referencia que regirán un proceso de selección.
Cuando
la administración expide un reglamento, queda obligada a respetarlo, así el
funcionario llamado a cumplirlo sea el mismo funcionario que lo expidió.
Este
es un principio elemental del Estado de Derecho y tiene aplicación en todos los
niveles del Estado: el pueblo, actuando como poder constituyente, se
autolimita a través de la expedición de
la Constitución Política; el Congreso de la República se autolimita al expedir
el reglamento al cual se someterá durante el trámite de expedición de las
leyes; el presidente de la república expide decretos reglamentarios que
regularán el ejercicio de la función administrativa.
Es
incomprensible entonces que un funcionario público expida un reglamento para
luego desconocer las reglas fijadas por el mismo. Si la administración pudiera
actuar de esta manera, ningún proceso de selección sería confiable pues nuca
existiría certeza sobre cuales serían las reglas de juego aplicables al mismo.
Estas
reflexiones resultan procedentes, pues esta semana he conocido una situación
que está presentándose en una entidad departamental dedicada a la producción y
comercialización de licores, en la cual se expidió un reglamento para regular
los procesos de selección de sus distribuidores. En dicho reglamento se establecieron
los requisitos de participación y se definió la capacidad financiera con base,
entre otros criterios, en el nivel de endeudamiento, expresando que éste es la
relación entre el pasivo y el activo total estableciendo que debía ser igual o
inferior al 60%.
La
entidad decidió conservar un pequeño nivel de discrecionalidad para variar este
porcentaje en los diferentes procesos de selección, pero regulando de la
siguiente manera las condiciones bajo las cuales dicha facultad podría
ejercerse: “dependiendo del territorio o del volumen de ventas, se podrán
establecer otros porcentajes o índices que permitan el cumplimiento de la
oferta de concesión mercantil”.
Esta
regulación es un buen ejemplo de por qué en el derecho administrativo se dice
que no existen facultades absolutamente discrecionales, pues de haberlas se
caería en la arbitrariedad: la gerencia de la entidad, previendo precisamente
la necesidad de evitar la arbitrariedad, expresamente dispuso que la
posibilidad de variar los porcentajes dependería de unas condiciones precisas,
previamente definidas en el reglamento.
Esta
regulación resulta coherente con el mandato del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 44
dispuso que “En la medida en que el
contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser
adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En el caso en estudio, las condiciones para
evaluar la proporcionalidad de la decisión con relación a los hechos que le
sirven de causa, estaba dada por las condiciones fijadas en el mismo reglamento
de acuerdo con las cuales, la variación de los índices sólo sería procedente
cuando las condiciones del territorio o el volumen de ventas así lo exigieran,
para permitir con ello el cumplimiento de la oferta mercantil.
Cualquier
decisión que se adopte sin ser sustentada en estos argumentos pasa del campo de
la discrecionalidad (que no era absoluta en este caso sino limitada) al campo
de la arbitrariedad (por no respetar los límites auto impuestos).
Nos
hemos enterado que en el primer proceso de selección que abrió dicha entidad en
aplicación del reglamento expedido por su gerente, se expidió la respectiva
invitación en la cual, sin haber sido sustentado expresamente de manera alguna, se incrementó la exigencia del
índice de endeudamiento del 60% previsto en el reglamento al 70%, y posteriormente, a solicitud de un interesado
que no cumplía con las condiciones exigidas, nuevamente se modificó subiéndolo al 80%, con lo cual este comercializador quedó habilitado para participar en el proceso.
El
análisis de esta situación, desde el punto de vista del derecho administrativo,
resulta muy interesante pues permite presentar un claro ejemplo de lo que no
deben hacer las administraciones públicas durante sus procesos de selección:
expedir un reglamento fijando las reglas que regirán los diferentes procesos de
selección que realice la entidad, definir de manera clara los casos que pueden
generar excepciones a dicho reglamento y luego actuar de manera contraria a lo
allí preceptuado, adecuando los pliegos de condiciones o los términos de
referencia o en general los requisitos de participación a las necesidades de un
proponente sin respetar los criterios previamente definidos, es una actitud que
contradice el principio de la confianza legítima y genera una afectación
directa al principio de legalidad, minando de esta manera la confianza de los
ciudadanos en la gestión de sus dirigentes.
Sobre
los abusos que se presentan en los procesos de selección de diferentes
entidades, sugiero leer los siguientes artículos publicados en este mismo blog:
El
exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la
normatividad vigente