El Consejo de Estado reconoce la posibilidad de calcular los perjuicios causados por la mayor permanencia con base en el costo proyectado de la Administración del AIU

El 29 de junio de 2016 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia a través de la cual reconoció los mayores costos que un contratista sufrió durante la mayor permanencia generada por haberse extendido el plazo por encima del inicialmente esperado (Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, radicad No. 25000232600019930912302 (28.055), parte actora: Consorcio Bustamante Cárdenas Ltda.-Ingenieros Civiles e Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. INART Ltda, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-).

Pudiera pensarse que lo interesante de la sentencia es que se hubiera proferido un fallo a favor de un contratista, pero no es este el hecho que quiero resaltar sino el mecanismo que se utilizó para calcular el reconocimiento de los mayores costos pues el Consejo de Estado aceptó como válida la metodología utilizada por el perito, consistente en calcular el valor mensual de la administración con base en el porcentaje de administración previsto en el AIU, dividiéndolo por el número de meses del plazo inicial y multiplicándolo por el número de meses de la mayor permanencia.

Para tener una mayor claridad de lo que dijo el Consejo de Estado, me permito transcribir la parte pertinente de la setencia:

“Ahora, (iv) en cuanto a los perjuicios generados por la mayor permanencia en la obra, el dictamen pericial concluyó que estos correspondían al cálculo del valor de administración correspondiente a los meses que se prolongó la ejecución del contrato. En efecto, en el dictamen se explicó (fl. 69, c. 3):

“Del análisis de la propuesta se observa que el valor de la administración corresponde a un porcentaje del 10.31%. Para efectos de los trece meses que es la duración inicial del contrato, el contratista incurriría en costos promedios mensuales de administración por un valor $2.389.360/mes (301.277.237x0.1031/13).

“Total administración incurrida: 19 x 2.389.360= $45.397.845

“Total administración percibida (149.572.678/1.14) 0.1031 = $13.527.143

“Total  mayores costos administración mayor permanencia a dic. 3/91 $31.870.702”

La razón por la cual esta decisión resulta interesante, es porque abandona la exigencia que en algunas ocasiones han hecho en ocasiones el Consejo de Estado y los Tribunales de Arbitramento, consistente en que el contratista debe demostrar contablemente cual fue el costo real en el que se incurrió durante la mayor permanencia. Esta exigencia, muy extendida en materia arbitral, se fundamenta en que el daño debe ser real y debe estar claramente demostrado y por eso tradicionalmente se exige una experticia contable para demostrar la realidad del perjuicio sufrido, pero tiene la debilidad de desconocer la existencia de un precio pactado. Exigir la acreditación de los gastos en que realmente incurrió el contratista como condición para reconocer el valor de la mayor permanencia equivale a exigirle al contratista que para pagarle determinada actividad frente a la cual existe precio unitario pactado, deba demostrar cuanto se gastó realmente  en la ejecución de la obra: en uno y otro caso existe un precio aceptado por la entidad, reflejado uno en un porcentaje de la obra básica y en el otro en un precio unitario y ambos deben ser respetados pues de lo contrario lo que se estaría produciendo es una revisión del precio contractual.

La posición contenida en la sentencia citada se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que cuando el contratista presenta su propuesta y define el costo de la administración a través de los porcentajes que conforman el AIU (Administración, imprevistos y utilidades), surge un precio contractual a causa de aceptación realizada por la entidad contratante mediante la respectiva adjudicación. De esta manera, si en la propuesta se dice que la A (administración) es equivalente al 10% de los costos directos y estos se valoran en $100.000.000 para un plazo de duración de 10 meses, resulta que el precio del valor mensual de la administración es de $1.000.000. Este es el precio acordado por las partes y debe ser respetado por ellas de la misma manera que debe respetarse el valor unitario pactado para cualquier otro ítem.

Para calcular el monto de la administración recuperada, de todas maneras es necesario calcular el valor de lo recuperado a través del pago tanto de las obras básicas como de obras extras o adicionales; a este valor se le restará el valor causado durante la totalidad del plazo real del contrato incluyendo la mayor permanencia y la diferencia es la parte del precio de la administración que quedó pendiente de pago.

Es por este motivo que en ocasiones, así haya habido un mayor plazo, es posible que el contratista logre recuperar la totalidad de la administración esperada, si adicionalmente el valor real del contrato fue mayor en razón la ejecución de obras extras o adicionales.

La posición asumida por el Consejo de Estado no es nueva; al contrario, era la habitual hace algunos años tal como se muestra en los siguientes extractos jurisprudenciales:

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854).- 

"6. La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista.

"Costos indirectos (Administración).

"En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración, cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad contratante y el contratista, los costos de administración continúan generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato, sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra, cerramientos provisionales y campamentos etc., durante el tiempo de la extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente (cuadernos 6 y 10).

"Para calcular los costos de administración correspondientes a las tres primeras prórrogas que tuvo el contrato No. 051 de 1991, es decir, por el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el 30 de abril de 1992, esto es, por 5 meses y 5 días se tomará como punto de partida el valor calculado en la propuesta del contratista como costos de administración para los 4½ meses (135 días) de ejecución del contrato, cuyo monto es de $48’253.010 y a través de una simple regla de tres se establecerá a cuánto ascienden los costos de administración por el tiempo de extensión del contrato 5 meses y 5 días (155 días), así:

$ 48’253.010 x 155 días

--------------------------------- = $ 55’401.604

               135 días

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ABRIL VEINTINUEVE (29) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 14855.

"Liquidación

Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomará en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicará por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizará conforme a las fórmulas correspondientes".

SENTENCIA 10883 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003, CONSEJERO PONENTE ALIER HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ:

“La cuantificación de la suma que deberá pagar el IDU para reparar las pérdidas soportadas por el contratista se hará con fundamento en el valor de la propuesta que presentó el contratista; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección previstos diariamente, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y respecto de la misma se cuantificarán los intereses correspondientes.”

SENTENCIA 12431 DEL 31 DE MARZO DE 2003, CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS:

“La cuantificación de la indemnización correspondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes.”

SENTENCIA 14855 DEL 29 DE ABRIL DE 1999:

“Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomará en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicará por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizará conforme a las fórmulas correspondientes.”