La orden de confinamiento o
aislamiento obligatorio adoptada por el Gobierno Nacional desde el pasado 25 de
marzo a raíz de la pandemia del Covid-19 y la cual se ha venido prolongando de
manera sucesiva desde entonces, tiene como consecuencia directa la afectación
de uno de los derechos individuales más importantes de la tradición
jurídico-política de las democracias liberales que comenzaron a desarrollarse a
partir de la Revolución Francesa: el derecho a la libertad personal que
conlleva la libertad de circulación.
Siguiendo el ejemplo de las
medidas adoptadas en China ante el primer brote del Coronavirus, país cuyo
régimen político es diametralmente opuesto al de las democracias occidentales,
en casi todo el mundo se han vendido adoptando medidas de confinamiento con
diferentes características: en algunas partes se adopta la medida a título de
recomendación y en otros, al igual que en China, se impone la restricción a la
libertad personal de forma coercitiva, so pena de la imposición de sanciones policivas
o penales ante su eventual violación. Este último camino fue el adoptado por
Colombia.
Dado que este tipo de medidas se
han venido adoptando en muchos países del mundo, podría pensarse que no somos
los únicos que tenemos que asumir este sacrificio (mal de muchos, consuelo de
tontos) y que este sacrificio se impone para proteger el bienestar de todos y
especialmente para salvar el sistema de salud (el fin justifica los medios).
Dejando de lado estos argumentos
extrajurídicos, lo que llama poderosamente la atención de los decretos expedidos
por el Gobierno Nacional es que la medida más extrema que se ha adoptado en
toda la historia de Colombia desde el punto de vista de la restricción a los
derechos individuales y que ha tenido a la mayoría de los habitantes del país privados
de su libertad por más de dos meses (y a la fecha se anuncia que se mantendrá
vigente por dos meses más para muchas personas según lo establecido en el
decreto 749 de 2020), fue adoptada mediante simples decretos ordinarios (los
decretos 457, 531, 593, 636 y 749 de
2020), los cuales fueron proferidos en uso de las facultades contenidas en el
artículo 189, numeral 4 de la Constitución Política y en el artículo 199 de la
ley 1801 de 2016 (Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana). La primer
disposición citada faculta al Presidente de la República para “conservar en
todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado” y la
norma del Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece de manera
general las facultades del Presidente en el marco de las funciones de policía
tendientes a garantizar la convivencia ciudadana y garantizar el ejercicio de
los derechos y libertades públicas al igual que de los deberes ciudadanos
acorde con la Constitución y la ley. Se citan también como soporte jurídico de
los citados decretos, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política
relacionados con las funciones de los alcaldes y gobernadores.
Resulta entonces que, contrario a
lo que podría pensarse, las medidas de confinamiento obligatorio que
restringieron la libertad de circulación en toda Colombia e impusieron medidas
de confinamiento o aislamiento obligatorio, no fueron adoptadas en desarrollo
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que fue declarado el 17
de marzo de 2020 mediante el Decreto 417, dotando al Gobierno Nacional de
facultades extraordinarias para expedir decretos legislativos tendientes a
conjurar la crisis generada por la pandemia del Coronavirus (Covid-19). Es de
resaltar también que en ninguno de los considerandos de los decretos 457, 531, 593, 636 y 749 de 2020, se menciona la
declaratoria de Estado de Emergencia, Social y Ecológica ni siquiera como antecedente
que justificara la adopción de dichas medidas, omisión que seguramente fue
finalmente calculada para evitar que se entendiera que ellas fueron adoptadas
en desarrollo del Estado de Emergencia, lo que hubiera dado lugar al ejercicio
del control automático por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de
Estado.
Emulando al Gobierno Nacional,
las autoridades locales (departamentales y municipales), comenzaron a adoptar
medidas que restringieron aún más la libertad de las personas pues, mientras el
Gobierno Nacional establecía excepciones a las medidas de aislamientos como las
relacionadas con salir de la casa para adquirir alimentos y medicinas sin
limitación temporal alguna, las alcaldías se inventaron la figura del “pico y
cédula” a través de la cual se restringió dicha facultad a ciertos días de la
semana o incluso restringieron el acceso de las personas a los municipios, dando
lugar a que un gran número de habitantes se vieran privados de la posibilidad
de regresar a sus lugares de domicilios exigiendo que previamente se obtuviera un
permiso especial de las alcaldías, condenando entonces a sus ciudadanos a permanecer
fuera de sitio habitual de residencia en una especie de “exilio forzoso”. Como
si fuera poco, los alcaldes comenzaron a prohibir el acceso de los trabajadores
que podían retomar sus trabajos de acuerdo con las medidas que fue adoptando el
Gobierno Nacional para la reapertura de ciertas actividades.
Fue así como el preciado derecho
a la libertad individual fue cercenándose cada vez más so pretexto de la
necesidad de proteger la salud pública (justificación que no es objeto del
presente análisis dado que se trata de un asunto técnico), con el uso de
simples facultades de policía derivadas del Código de Convivencia Ciudadana.
Cuando me percaté de que el
confinamiento obligatorio no había sido expedido en uso de las facultades excepcionales
que le confiere la Constitución Política al Presidente de la República para
adoptar medidas en situaciones de emergencia, quise verificar que había pasado
en otros países y encontré que en España, país del cual hemos tomado muchas
instituciones jurídicas, fue expedido el Real Decreto 463 de 2020 en uso de las
facultades que le confiere el artículo 116 de la Constitución para declarar el
“estado de alarma”, facultad que está regulada, de manera similar a como ocurre
en Colombia, por una ley orgánica de estados de excepción (la ley española 4 de
1981). En el citado Real Decreto se adoptó expresamente la decisión de limitar
la circulación de las personas por las vías públicas, estableciendo también los
casos en los cuales podía exceptuarse dicha prohibición. Adicionalmente se
dispuso la suspensión del funcionamiento de los locales comerciales disponiendo
también los casos exceptuados, al igual que el cierre de museos, bibliotecas,
espectáculos públicos, actividades deportivas, verbenas, desfiles y fiestas
populares, entre otras actividades.
Igualmente, con la ayuda de mi
colega Lina Vélez, me enteré que en Francia fue necesario expedir una ley de
urgencia para enfrentar la pandemia del Covid-19, identificada como la ley N°
2020-290 del 23 marzo de 2020 a través de la cual, entre otros contenidos, se
autorizó al Primer Ministro, para que mediante decretos reglamentarios tomados con
base en informes del ministro a cargo de la salud y con el único propósito de
garantizar la salud pública, se pudieran adoptar las siguientes decisiones:
"1° Restringir o prohibir el movimiento de personas y vehículos en los
lugares y horarios fijados por decreto;
"2° Prohibir que las personas salgan de sus hogares, sujetas a viajes
estrictamente esenciales para las necesidades familiares o de salud;
"5
° Ordenar el cierre provisional de una o más categorías de establecimientos
abiertos al público, así como lugares de reunión, con la excepción de los
establecimientos que proporcionan bienes o servicios esenciales;
Resultaba entonces lógico que,
dada la gravedad de las medidas que se iban adoptar, tanto en España como en
Francia se hubieran usado facultades excepcionales y no simples facultades
ordinarias de policía.
Pero, ¿por qué en Colombia no fue
así?
Lo primero que debe destacarse es
que el uso de facultades de excepción genera como primera consecuencia la
activación de controles automáticos, ya sea por parte de la Corte
Constitucional o por parte del Consejo de Estado según la naturaleza jurídica
de la medida adoptada, mientras que el uso de facultades ordinarias no da lugar
a ningún tipo de control automático y, en consecuencia, estas medidas tendrían
que ser demandadas ante el Consejo de Estado pues sólo se encuentran sometidas
al control ordinario previsto en la legislación contencioso administrativa a
través de los medios de control de simple nulidad. Adicionalmente, si los
decretos de confinamiento obligatorio hubieran sido expedidos en desarrollo del
Estado de Emergencia, el Congreso comenzaría a ejercer el control político
sobre dichas actuaciones. De acuerdo con lo anterior, una primera explicación
sobre la razón por la cual se usaron facultades ordinarias y no
extraordinarias, se encontraría en la necesidad de eludir los mecanismos de
control automático que hubieran podido dar lugar a que la severidad de estas
medidas resultara cuestionada por las altas cortes o por el Congreso de la
República.
Por otro lado, encuentro que la
ley 137 de 1994 “por la cual se regulan los Estados de Excepción”(estados de
excepción que como se recordará son la guerra exterior, la conmoción interior y
la emergencia económica, social y ecológica), no autoriza la adopción de
medidas de restricción a la libre movilidad para enfrentar situaciones de
emergencia económica, social o ecológica, dado que sólo están permitidas para
los otros dos casos de estados de excepción. En efecto, resulta que la ley
orgánica de los Estados de Excepción sólo faculta al Gobierno Nacional a
establecer limitaciones de movimiento y residencia para los casos de Guerra
Exterior y de Conmoción Interior, facultad que está contenida en los artículos
28 para la primera y en artículo 38 para la segunda. Veamos el contenido de
ambos artículos:
Artículo 28. Limitaciones a la libertad de
movimiento y residencia. Con el objeto de proteger la vida de los habitantes y
facilitar las operaciones de guerra,
el Gobierno podrá restringir la circulación o residencia de personas en áreas
del territorio nacional.
Así mismo, podrá establecer zonas especiales de circulación y residencia,
tan solo para asegurar la protección de la población que pudiera resultar
afectada por las acciones propias del conflicto armado. Nadie podrá ser
conducido por la fuerza a las zonas especiales, ni obligado a permanecer en
ellas…
Artículo 38. Facultades. Durante el Estado
de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes
medidas:
a) Restringir,
sin que se afecte su núcleo esencial, el derecho de circulación y residencia.
En tal virtud podrá limitarse o
prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos
en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la
fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden publico…
Obsérvese entonces que bajo el
régimen de la Ley Orgánica de los Estados de Excepción, no hubiera sido posible
adoptar medidas que limitaran la libertad de circulación y residencia pero,
adicionalmente, como la consecuencia directa de las medidas de confinamiento
obligatorio era la imposibilidad de acceder a los sitios de trabajo, se hubiera
generado una contradicción con su artículo 5 que expresamente dispones que “Las
limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana,
de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo…” así como tampoco puede afectarse el
núcleo esencial del respectivo derecho. No en vano el confinamiento a que se
están viendo sometidos especialmente las personas mayores de 70 años ha
generado tan serios cuestionamientos pues a estas ni siquiera se les ha
permitido salir de sus hogares a hacer compras de alimentos o medicinas como al
resto de la población (por no mencionar la imposibilidad de acudir al sistema
financiero a cobrar sus pensiones) y sólo a partir del 1 de junio se les otorgó
el derecho a salir a tomar el sol durante media hora tres veces a la semana.
Pareciera ser, entonces, que el
Gobierno Nacional se hubiera dado a la tarea de diseñar una fina estrategia que
le permitiera adoptar tan graves y excepcionales medidas tendientes a limitar
la libertad de las personas sin tener que someterse a los controles automáticos
de la Corte Constitucional (la cual tiene a s su cargo el control de los
decretos legislativos derivados de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica y Social) o del Consejo de Estado (quien tiene a su cargo el control
sobre “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la
función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante
los Estados de Excepción” ) o del Congreso de la República (que no podrá
ocuparse de estos decretos pues no tienen el carácter de decretos legislativos).
Además, de esta forma podría eludir el sometimiento a las garantías y límites previstas
en la Ley Orgánica de los Estados de Excepción.
Así las cosas, los decretos de
confinamiento obligatorio sólo tendrían el control del Consejo de Estado previa
demanda que tendría que presentar un particular, opción esta que resultaba
imposible de ejercer pues como consecuencia de las mismas medidas adoptadas por
el Gobierno, esta corporación dejó de
ejercer la mayor parte de sus funciones, entre ellas la recepción de nuevas
demandas, continuando solamente con algunas pocas actividades como las
relacionadas con el ejercicio del control automático de los actos
administrativos que se expidieran en desarrollo del Estado de Emergencia,
control que no resulta aplicable en este caso pues, como se dijo antes, el
confinamiento no se ha decretado como consecuencia del Estado de Emergencia.
Igual situación ocurre con las
medidas adoptadas por los Gobernadores y Alcaldes que tendrían que someter las
decisiones que adoptaran en desarrollo de las facultades derivadas de la
declaratoria del Estado de Emergencia al respectivo Tribunal Administrativo,
pero como las decisiones que están adoptando para limitar aún más la libertad
de circulación son ejercidas con fundamento en el Código Seguridad y Convivencia
Ciudadana, carecen también de dicho control automático.
Para verificar que los decretos
de confinamiento obligatorio no han sido sometidos al control de la Corte
Constitucional se puede acceder al sitio web https://www.corteconstitucional.gov.co/micrositios/estado-de-emergencia/decretos.php
en el cual aparecen los procesos correspondientes a cada uno de los decretos
enviados por el Gobierno Nacional a la revisión constitucional de la Corte. Igual
revisión puede hacerse en el Consejo de Estado a través de la siguiente página:
http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3-2-4/transparencia/controllegalidad/.
El panorama anterior me lleva a concluir
que el Gobierno Nacional ha adoptado las medidas de confinamiento obligatorio a
pesar de que no exista una norma expresa que lo autorice para ello lo cual
significa una clara violación al principio de legalidad, pues bien es sabido
que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que expresamente les esté
permitido por la Constitución y la ley (artículo 6 de la Constitución Política)
y que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la ley (artículo 121 de la Constitución Política). Adicionalmente
puede afirmarse que las facultades para conservar el orden público no pueden
ser consideradas como un cheque en blanco que puede ser llenado de cualquier
manera, más aun cuando se trata de restringir un derecho tan sagrado como lo es
el de la libertad personal. Es impensable entonces que un gobierno democrático
y regido por principios liberales imponga este tipo de restricciones haciendo
uso de simples facultades ordinarias con el claro fin de eludir los controles
automáticos de los jueces de la República.
Muchos pensarán que la gravedad
de la pandemia ameritaba la adopción de este tipo de medidas extraordinarias,
pero este argumento no significa otra cosa que decir que el fin justifica los
medios. A quienes piensen así es oportuno recordarles que casi todas las
dictaduras han llegado al poder autojustificándose en la necesidad de proteger
un bien mayor: la lucha contra el comunismo, la lucha contra el capitalismo, la
protección de las buenas costumbres, la defensa de una creencia religiosa, etc.
y siempre se argumentará que la ruptura del orden constitucional se justificaba
por la necesidad de proteger al pueblo.
Como conclusión de lo analizado
hasta aquí, no quisiera pensar que la herencia que nos dejará el Coronavirus,
además de una economía destrozada, es que hayamos aprendido a aceptar que el
Gobierno Nacional y las autoridades territoriales están facultadas de manera
ordinaria para adoptar en cualquier momento medidas de confinamiento obligatorio
y así como hoy se ordenó el aislamiento de toda la población en general y con
mayor severidad el aislamiento de ciertos grupos especiales como el conformado
por las personas mayores de 70 años argumentando la necesidad de protegerlos, mañana
se ordene la restricción de la libertad de otros grupos en razón de sus
preferencias sexuales, el color de su piel, sus inclinaciones políticas, su
profesión u oficio, su religión, su edad, su condición de estudiante, sus
condiciones de líderes sociales o hasta sus condiciones de salud, también con
el noble y altruista fin de protegerlos de ataques de terceros o de su
incapacidad de autocuidarse.
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