EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA

La experiencia adquirida en los primeros ocho  años de aplicación de la ley 1508 de 2012 ha evidenciado que algunas limitaciones contenidas en dicha norma frente a las Asociaciones Publico Privadas de iniciativa privada y sin aportes de recursos públicos, le ha restado flexibilidad a este mecanismo lo que le impide responder a situaciones sobrevinientes e imprevistas que no se conocieron al momento de la estructuración del proyecto bajo el supuesto de que la entidad concedente tiene vedado asumir riesgos que implique afectar los recursos del Fondo de Contingencias Contractuales o su propio presupuesto, so pretexto de ser una APP sin recursos públicos.

Esta situación genera asimetrías como las que se observan frente al riesgo comercial pues mientras en una APP de iniciativa pública el Estado asume el riesgo de la disminución de tráfico e incluso el riesgo derivado de la creación de exenciones, en las APP de iniciativa privada sin recursos públicos estos riesgos se dejan en cabeza del concesionario. La actual contingencia generada por las medidas adoptadas por el Gobierno para enfrentar la pandemia del Covid-19 hace evidente lo inequitativo de la diferencia de tratamiento pues mientras en el primer tipo de concesiones seguramente se activarán los mecanismos contractuales para que el concedente asuma los efectos derivados de la dramática disminución del tráfico y de las exenciones otorgadas por el Gobierno frente a todos los vehículos que estuvieran circulando durante la etapa del aislamiento obligatorio, los concesionarios de las APP de iniciativa privada sin recursos públicos  no contarán con esa protección contractual y seguramente tendrán que acudir al tortuoso camino de presentar demandas arbitrales para demostrar que esta situación se sale del esquema de distribución de riesgos pactada en el contrato pues no era un riesgo previsible y buscando el reconocimiento el restablecimiento del equilibrio  económico ante la ocurrencia de circunstancias imprevistas e imprevisible, frente a lo cual muy probablemente la respectiva entidad contratante asumirá la cómoda posición de decir que se trató de una situación de fuerza mayor que no da lugar a compensaciones mutuas.

Esta situación se origina a raíz de la interpretación (equivocada en mi sentir) que se le ha dado a la restricción para realizar aportes en los proyectos de iniciativa privada sin recursos públicos, lo cual ha llevado al extremo de considerar que al Estado se le prohíbe asumir riesgos que impliquen realizar algún tipo de desembolso tendiente a conservar la ecuación económico financiera , so pretexto que, de hacerlo, ello significaría realizar un “aporte” al contrato de concesión.

Esto ha dado lugar a que en los contratos se diseñen una serie de mecanismos que permitan solucionar los desajustes económicos que se presenten en el contrato por razones no imputables al Concesionario, tales como ampliaciones del plazo de duración de la concesión, modificación de tarifas de peaje, recortes del alcance, etc. y, finalmente, dar por terminado el contrato cuando no son viables estas soluciones, pero de ninguna manera se prevé la posibilidad de que la entidad estatal aporte dineros para la solución de los mismos so pretexto de la prohibición de realizar aportes de recursos públicos.

De manera absurda, el efecto práctico de lo anterior es que la entidad no pueda restablecer el equilibrio del contrato para salvar el contrato y garantizar así que se logre el objetivo buscado, pero sí permite que el contrato se termine y durante la liquidación el Estado le reconozca al concesionario los costos en que ha incurrido al igual que las inversiones realizadas, lo que en últimas significa que el Estado, como dueño del proyecto y beneficiario de las obras ejecutadas, terminará en todo caso haciendo un desembolso de dinero para retribuir las obras ejecutadas pero se verá privado de la posibilidad de realizar un desembolso que hubiera podido compensar los efectos económicos del riesgo que se concretó y salvar de esta manera el proyecto.

Esta tendencia permite entender la razón por la cual en las normas expedidas por el Gobierno Nacional para enfrentar la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, especialmente en el artículo 15 del decreto 569 de 2020, se previó que uno de los mecanismos para compensar la disminución en el recaudo de los proyectos será a través de la prórroga en tiempo que podría superar los límites previstos en la normatividad vigente y por el mismo tiempo en el que se generó el aislamiento preventivo obligatorio. Esto significa que en las APP de iniciativa privada y sin recursos públicos, los efectos de la disminución en el recaudo derivada tanto de la disminución del tráfico como de la exoneración de peajes que adoptó el Gobierno, al igual que sus costos financieros, tendrá que ser asumida por el Concesionario con sus propios recursos y la recuperación de los mismos sólo será posible al final de la Concesión (lo que puede significar plazos muy amplios dada la duración promedio de este tipo de proyectos) mientras que en las otras APP se activarán los mecanismos contractuales que darán lugar a que el concedente realicé los desembolsos pactados para cubrir el riesgo de la disminución de tráfico y de la creación de exenciones. Esta norma resulta aplicable a todo tipo de contrato de concesión, sea que se encuentre regido por la ley 1508 de 2012 o por la ley 80 de 1993 y evidencia la tendencia a que los riesgos que son del concedente no sean asumido con cargo del presupuesto de la entidad sino con mayores plazos.

Volviendo a concentrarme en los contratos de concesión de iniciativa privada que no cuentan con recursos públicos, vemos también que otra consecuencia que se genera con la aplicación práctica que se le ha dado a la regulación contenida en la ley 1508, es que se deja de aprovechar oportunidades de obtención de recursos como por ejemplo los derivados de la contribución de valorización bajo interpretaciones extremas basadas en el hecho de que dicha contribución habría que presupuestarla en la entidad y al estar ya incluida en el presupuesto, su destinación para la financiación del contrato significaría un aporte de recursos públicos, afirmación que se hace a sabiendas de que la fuente de este recurso (al igual que pasa con la tarifa del peaje frente a la cual no se expone la misma prevención), provienen de los particulares beneficiados con el proyecto.

Otra grave consecuencia que ha traído la restricción legal para realizar aportes a proyectos de asociación público privada de iniciativa privada sin recursos públicos, es la imposibilidad de dar soluciones a problemas sobrevinientes que surgen con posterioridad a la estructuración del proyecto como los derivados de las exigencias que las comunidades realizan durante la ejecución del proyecto o como consecuencia de obras complementarias y prioritarias cuya necesidad se evidencia una vez se inició la obra y que por tanto no fueron considerados dentro de las inversiones a realizar. En la mayoría de las ocasiones, las obras previstas fueron aquellas que permitían financiarse con el ingreso esperado sin que exista ningún margen para incluir nuevas obras. Dado que el corredor ya se encuentra comprometido con un concesionario, el Estado, así quisiera ejecutar la obra y así tuviera recursos disponibles para financiarlas, no podría hacerlo dada la prohibición de realizar adiciones financiadas con recursos públicos. La única solución sería esperar hasta la finalización del plazo de la concesión para poder ejecutar la obra.

Todo lo anterior evidencia la necesidad de realizar una reforma legislativa a través de la cual se defina con claridad que el presupuesto de la entidad sí se puede afectar para efectos de cubrir los riesgos que el Concesionario no tiene por qué asumir por tratarse de riesgos que típicamente le corresponden al concedente (sin perjuicio de que antes de afectar estos recursos se evalúe la viabilidad de aplicar otros mecanismos como la ampliación del plazo, el incremento de tarifas de peajes, la reducción del alcance, etc.), para garantizar de esta manera la subsistencia del contrato de tal manera que no se acuda a su terminación como una solución inevitable y se logren los fines públicos para los cuales se celebró el contrato. Para estos efectos, la entidad debe gestionar adecuadamente las obligaciones contingentes que surjan de los riesgos que a ella le corresponden a través de su participación en el Fondo de Contingencias Contractuales creado por la ley 448 de 1998.

Otra reforma que resulta indispensable debe buscar precisar que los recursos provenientes de la contribución de valorización no constituye un aporte de recursos públicos, lo que permitiría revivir este mecanismo de financiación de las obras públicas.

Finalmente, debe hacerse claridad también frente a la posibilidad que tiene la entidad de financiar obras que buscan satisfacer exigencias que las comunidades realizan durante la ejecución del proyecto o como consecuencia de obras complementarias y prioritarias cuya necesidad se evidencia una vez se inició la obra.

Todo esto con el fin de darle un nuevo aire al mecanismo de las asociaciones público privadas de iniciativa privada que sin duda alguna se ha convertido en un importante mecanismo dinamizador de las obras públicas del país.