El impuesto de alumbrado público en la nueva reforma tributaria (Ley 1819 de 2016)

La ley 1819 de 2016 (Reforma Tributaria), introdujo una nueva reglamentación del impuesto de alumbrado público que originalmente había sido creado mediante la ley 97 de 1913 y que posteriormente,  mediante la ley 1753 de 2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018), había sido sustituido por una contribución especial de destinación específica, la cual fue declarada inexequible mediante la sentencia C-272 de 2016.

Tanto con la ley 1753 de 2015 como la ley 1819 de 2015, se pretendía remediar el grave problema que generaba la falta de determinación de los elementos del tributo de que adolecía la ley 97 de 1913, situación que ha dado lugar a que muchos municipios abusen al momento de definir los sujetos pasivos, los hechos gravables y las tarifas del  impuesto. Las evidentes falencias de la ley 97 de 1913 provocaron demandas, tanto ante la Corte Constitucional como ante el Consejo de Estado, buscando que se declarara la inexequibilidad del literal d) del artículo 1 de la ley 97 de 1913 o de diferentes acuerdos municipales que regulaban caprichosa y arbitrariamente el citado impuesto. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-504 de 2002, consideró que era suficiente con que la ley 97 de 1913 autorizara la creación del “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, para que se entendiera que los municipios quedaban facultados para crear el impuesto y definir todos los elementos del tributo, dado que “en lo atinente a tributos del orden territorial debe (el congreso) como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos…”, todo lo anterior en aras de garantizar “la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales”.

Esta posición ha sido compartida por el Consejo de Estado, quien en diferentes sentencias ha declarado la legalidad de diferentes acuerdos municipales bajo el supuesto de que los concejos municipales gozan de total autonomía para definir los diferentes elementos del impuesto de alumbrado público, dado que la autorización contenida por la ley 97 de 1913 no introdujo limitación alguna.

Esta posición jurisprudencial ha acolitado el abuso de los concejos municipales en la determinación de los sujetos pasivos, el hecho generador y las tarifas y ha dejado sin posibilidades de ejercer algún control de legalidad sobre los acuerdos que regulan estos temas, pues para el Consejo de Estado, se violaría el principio de autonomía fiscal si a través de una acción de nulidad se quisiera ejercer algún control sobre los citados elementos del tributo.

A manera de ejemplo sobre los abusos que se pueden presentar, podemos citar lo que han hecho algunos municipios al definir que son sujetos pasivos los concesionarios de obra pública y al asignarles una tarifa caprichosa por el sólo hecho de ser titulares de este tipo de contratos. Bajo la perspectiva de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los municipios están actuando en uso de su autonomía fiscal, pero bajo la perspectiva del derecho tributario, es evidente la ausencia de un hecho económico que guarde relación con el tributo y que pueda justificar la causación de este impuesto.

Obrando entonces con mayor sensatez jurídica que las altas cortes, el Gobierno presentó, dentro del proyecto de reforma tributaria, una modificación al impuesto donde se precisaban con claridad los elementos del tributo, estableciéndose, entre otras cosas, que serían sujetos pasivos del impuesto quienes realicen consumos de energía eléctrica y disponiendo que en caso de no haber consumos de energía serían sujetos pasivos los poseedores o propietarios de predios ubicados en la respectiva jurisdicción, todo ello bajo el supuesto de que “La falta de definición de los elementos del tributo en la Ley 97 de 1913 (hecho generador, sujetos pasivos, base gravable y tarifa) ha dado lugar a problemáticas, siendo necesaria la fijación legal de sus elementos, permitiendo a los municipios la destinación de los recursos tributarios a la prestación efectiva del servicio”, tal como quedó expuesto en la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la expedición de la ley 1819 de 2016.

Sin embargo, en el trámite ante el Congreso, el proyecto se mutiló y se dijo que “El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público”, agregando que “los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales”.

Aunque el proyecto fue mutilado significativamente, generando el riesgo de mantener la problemática que el proyecto quería solucionar, finalmente se dejó una expresión que permite entender que el impuesto debe tener como base el consumo de energía eléctrica o, de manera subsidiaria, la propiedad o posesión de predios, al afirmar en el artículo 349 que “en los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial”. De lo anterior se desprende con claridad que el hecho gravable debe ser inicialmente el consumo de energía eléctrica y sólo en el caso de que no existan consumos de energía, podrá definirse el cobro del impuesto a través de una sobretasa del impuesto predial. En sentido contrario, si existe consumo de energía eléctrica, no debería gravarse ninguna otra actividad. En consecuencia, quedó excluida la posibilidad de gravar actividades diferentes al consumo de energía o a la propiedad o posesión de predios, tales como el ejercicio de las actividades de los concesionarios como lo hacen actualmente algunos municipios.

A manera de conclusión podemos afirmar que aunque el Congreso no acogió la propuesta del Gobierno, el texto finalmente adoptado ofrece mayores posibilidades de controlar los abusos  que cometen algunos municipios en la regulación del impuesto al alumbrado público, pero resulta claro que se desaprovechó la oportunidad de solucionar definitivamente una problemática que afecta a muchos contribuyentes.