Obras por impuestos en la ley 1943 de 2018: una real oportunidad de negocios para las empresas del sector de la infraestructura.

La ley 1943 de 2018 (Ley de financiamiento) modificó sustancialmente el régimen de obras por impuestos creado mediante la ley 1819 de 2016, estableciendo una nueva regulación que facilita la utilización de este mecanismo por parte de las empresas del sector de la infraestructura, las cuales se ejecutarán dentro de un marco contractual que el legislador encuadró dentro de la figura de los “convenios”, pero que realmente tiene todas las características de un contrato pues incluso al ejecutor del convenio se le denomina "contratista".

La ley establece que el objetivo de estos convenios “será la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas”

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Lo primero que debe destacarse es que la vigencia del régimen contenido en la ley 1943 de 2018 (artículo 238 del Estatuto Tributario) quedó limitada hasta el 30 de junio de 2019 según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1943 de 2018 y sólo se aplicará a los proyectos que ya hubieren sido aprobados previamente.

En cuanto a los aspectos sustanciales, el objetivo ya no será pagar los impuestos correspondientes a la declaración de renta sino hacerse acreedores a títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta, denominados Títulos para la Renovación del Territorio (TRT) los cuales pueden ser utilizados directamente o negociados con terceros, para pagar hasta el 50% del impuesto de renta.

Lo anterior significa que cualquier persona natural o jurídica que cumpla con la condición de haber obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 33.610  UVT ($1.151’814.700 para el año 2019),  puede utilizar este mecanismo sin importar si en su declaración de renta anterior se generó o no una obligación tributaria por concepto de impuesto de renta: lo relevante será que haya tenido los ingresos antes mencionados y que el compromiso de inversión no supere el 30% de su patrimonio contable. Incluso se estableció la posibilidad de aplicar este régimen a contribuyente que no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, para lo cual la Agencia de Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la ejecución de proyectos si verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del mismo.

El otro aspecto importante para las empresas del sector de la infraestructura, es que entre la Entidad Nacional competente y el contribuyente surge una verdadera relación contractual, la cual se formaliza a través de un convenio cuyas condiciones básicas fueron reguladas en la ley. Adicionalmente, quedó establecido claramente que la ejecución puede ser realizada directamente (lo que no estaba permitido en el régimen anterior) o mediante subcontratos. Además, no será necesario realizar el depósito en una fiducia de la totalidad del impuesto que pretendía pagarse.

Por otro lado, la remuneración derivada de la ejecución del convenio será pagada mediante Títulos para la Renovación del Territorio, los cuales serán pagados una vez sea entregado el proyecto a satisfacción de la entidad competente o, en caso de proyectos que tengan duración superior a un año, puede preverse el pago contra entrega de hitos.

Este convenio se regirá por las disposiciones contenidas en la ley 1943 o, en subsidio, por el derecho privado.

También desaparecieron las limitaciones temporales previstas en la normatividad anterior para expresar el interés en determinado proyecto, dado que con la nueva regulación la manifestación de interés en alguno de los proyectos contemplados en las listas de iniciativas o en los bancos de proyectos publicados por la Agencia Nacional de Tierras, puede hacerse en cualquier momento.

Resulta también interesante que el contribuyente pueda estructurar iniciativas las cuales serán sometidas a la evaluación de la Autoridad Nacional Competente.

Adicionalmente, desaparecieron las confiscatorias sanciones que había establecido la ley 1819 que, como se recordará, daban lugar a que, en caso de incumplimiento, se hacía exigible la totalidad del impuesto que pretendía pagarse pero adicionalmente el contribuyente tenía que entregar la obra sin tener derecho a reembolso alguno, “todo lo anterior, sin perjuicio de la sanción por incumplimiento de la forma de pago, equivalente al 100% del valor ejecutado”: el sólo riesgo de verse sometido a unas consecuencias de tal magnitud, hacían que este mecanismo fuera poco recomendable. Bajo el régimen actual, simplemente se establece que “en el convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del contratista”, lo que permite suponer que se pactaran las sanciones habituales en los contratos de obra.

Como se trata de un verdadero contrato, deberá incorporarse la respectiva matriz de riesgos de manera similar a a como se hace en los contratos regidos por la ley 80 de 1993 e igualmente deberán regularse los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad. 

En resumen, estamos en presencia de una nueva modalidad de contratación estatal para la ejecución de obras públicas, a la cual pueden acceder las empresas del sector de la infraestructura con el propósito de obtener la respectiva remuneración económica que, si bien no es en dinero en efectivo, es en títulos que serán negociables en el mercado de valores. 

Ahora le corresponde al Gobierno reglamentar la materia, para lo cual la ley le otorgó un plazo de 6 meses. Confiemos en que la reglamentación regule adecuadamente el tema y no establezca condiciones o limitaciones que restrinjan las posibilidades que abrió el legislador y que realmente corrigieron las fallas contenidas en la normatividad anterior, con lo cual, muy probablemente, resultarán más interesados en ejecutar los proyectos aprobados por la Agencia Nacional de Tierras o para presentar iniciativas de proyectos diferentes, abriéndose con ello mayores posibilidades para las empresas del sector de la infraestructura como consecuencia de la posibilidad de ejecutar directamente los proyectos y obtener la correspondiente remuneración en títulos que podrán ser utilizados para pagar sus propios impuestos o para negociarlos con terceros.

El artículo 71 de la ley 1943 tiene muchos más detalles del funcionamiento de estos convenios, pero, por ahora, este resumen sirve como introducción al tema; sin embargo para quienes quieran profundizar en la nueva regulación, el contenido completo del citado artículo pueden consultarlo en el siguiente vínculo: artículo 71 de la ley 1943.