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lunes, julio 04, 2016

Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente

Colombia Compra Eficiente publicó un nuevo proyecto de regulación integral al régimen de la contratación estatal que ahora ha sido denominado “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las Entidades Estatales”, el cual sustituiría íntegramente el Estatuto General de la Contratación Estatal conformado por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. Hay que reconocer que el proyecto constituye un esfuerzo serio de actualizar la reglamentación de la contratación estatal a las necesidades actuales esfuerzo que no se demerita por el hecho de que pueda ser objeto de algunos cuestionamientos y observaciones, algunos de fondo como los relacionados con la eliminación de la figura del equilibrio económico del contrato.

El proyecto, junto con la justificación del mismo, se encuentra publicado en la siguiente dirección: http://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-publica.

Pretendo con este artículo motivar el análisis y discusión del proyecto, confiando en que Colombia Compra Eficiente tenga en cuenta las observaciones que se le presenten.

Sería muy ambicioso tratar de hacer un resumen de sus 74 artículos en este espacio, motivo por el cual opté por hacer una presentación del espíritu de la reforma y un listado de los aspectos que quiero resaltar como positivos, los que considero negativos, las novedades introducidas que aún no me atrevo a calificar y finalmente lo que pienso que le hace falta.


EL ESPIRITU DEL PROYECTO

Uno de los principales objetivos de la norma es someter a todas las entidades estatales a la misma reglamentación, acabando con la dispersión normativa actualmente existente y eliminando los regímenes excepcionales (sugiero leer los artículos Los regímenes excepcionales a la ley 80 de 1993Relación de normas que han generado excepciones a la aplicación de la ley 80 de 1993). Establece igualmente que se someten al nuevo régimen todas las entidades públicas o privadas que celebren contratos para ejecutar recursos públicos pero mantiene sin embargo algunas excepciones como se verá más adelante. En la motivación se reconoce expresamente que de acuerdo con el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, debe haber un solo régimen de contratación estatal para todas las entidades públicas, lo que evidencia entonces la contradicción generada al mantener algunas excepciones a favor de las empresas industriales y comerciales del estado que estén en competencia y de las empresas sometidas a las leyes 142 y 143 de 1994.

En cuanto a la utilización del concepto de “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las Entidades Estatales” en vez de “régimen de contratación estatal”, se explica en que se trató de utilizar esta expresión por ser la más utilizada en la literatura internacional. Reconoce que quienes tienen un enfoque más jurídico del tema prefieren utilizar la expresión “contratación estatal” mientras que quienes hacen más énfasis en lo económico utilizan la expresión “compras públicas”.

La tendencia del proyecto claramente se enmarca dentro de lo que se conoce como “la huida del derecho administrativo” o “la huida al derecho privado”, es decir, la tendencia a someter el funcionamiento de la administración pública al derecho privado. De todas maneras el proyecto de reglamentación no abandona totalmente las reglas del derecho administrativo sino que las limita.

Hay, entonces, una clara tendencia a asimilar la contratación estatal a la contratación privada, lo cual se refleja, por ejemplo, en la eliminación de cualquier referencia al carácter del contratista como colaborador del Estado en el logro de los fines públicos y a la eliminación del equilibrio económico del contrato como garantía para la preservación de sus derechos. En la teoría tradicional el equilibrio económico del contrato surgió como una garantía que se le ofrece al contratista por la exigencia de realizar un esfuerzo mayor que el exigido a los contratistas en sus relaciones particulares, precisamente por su deber de colaborar con el logro de los fines estatales. Igualmente es una garantía de origen constitucional que nace de la protección al derecho a la igualdad ante las cargas públicas y al respeto al derecho a la propiedad, dado que nadie puede ser privado de parte de su patrimonio sin la justa compensación. No debe olvidarse que la Corte Constitucional enmarcó el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato en el marco del deber de reparar el daño antijurídico contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política (sentencia C-333/96). Es en aspectos como estos donde se evidencia que el origen de la reforma es más técnica y económica que jurídica, pues no se tienen en cuenta los principios filosóficos que dieron lugar a la figura del equilibrio económico del contrato, y se opta por eliminarla pues “genera un alto volumen de reclamos presentados a las Entidades Estatales, una alta litigiosidad, además de no tener sentido en la mayoría de los objetos contractuales” (Motivos del Proyecto).

Pudiera pensarse que la contrapartida de la eliminación del equilibrio económico del contrato es la desaparición de la exigencia al particular de actuar como colaborador del Estado en el logro de sus fines lo que permitiría entender que no existe un catálogo de derechos y deberes especiales a cargo de los contratistas dentro del marco de la contratación estatal, entendiéndose que sus derechos y obligaciones son las propias de cualquier relación contractual regida por el derecho privado. Sin embargo, lo peligroso de la nueva reglamentación es que el Consejo de Estado, por vía jurisprudencial, desconozca los efectos de la nueva legislación y pretenda afirmar que el contratista cumple una función social con la ejecución del contrato a pesar de que la nueva legislación eliminó las cargas que antes le imponía la ley 80 de 1993 y pretenda seguir exigiéndole cargas extraordinarias pero sin reconocerle las prerrogativas que existían como contraprestación a las mismas. Habrá que esperar la reacción de las entidades estatales y de los jueces cuando un contratista ejerza la excepción de contrato no cumplido de la misma manera que la ejerce en sus relaciones con sus contratantes particulares (por ejemplo cuando se omita el pago oportuno), argumentando que bajo el nuevo régimen no tiene la obligación de hacer ningún sacrificio excepcional pues ya no tiene el carácter de colaborador del Estado.

El proceso de “huida del derecho administrativo” se evidencia entonces con las restricciones al uso de las facultades exorbitantes (ahora llamadas especiales); en la limitación de los casos en los cuales se ejercer una función administrativa durante la actividad contractual; en el carácter sancionatorio que se le asigna a las multas previendo (según se explica en la exposición de motivos) que las multas se aplicarán de la misma manera que lo hacen los particulares (es decir, simplemente haciendo un descuento); sometiendo el proceso de reclamación de las garantías a los procedimientos previstos en la legislación comercial para efectos de formular al respectiva reclamación a la aseguradora; la eliminación del equilibrio económico del contrato, etc.


Procederé a continuación a enunciar los aspectos positivos y negativos al igual que algunas de las novedades que he encontrado en él para finalmente destacar las omisiones que he podido evidenciar, lo que a la vez permitirá tener una idea general de su contenido:

ASPECTOS POSITIVOS:

1. Somete a todas las entidades estatales al mismo estatuto, atendiendo el mandato constitucional contenido en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política según el cual “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. Esto permite acabar con la agobiante dispersión normativa actualmente existente (artículo 3).
2.  Se hace extensivo el régimen de contratación a todas aquellas personas naturales o jurídicas, patrimonios autónomos o entidad con capacidad para contratar, que celebre negocios jurídicos para adquirir bienes y servicios o contratar obras con cargo a recursos del presupuesto general de la Nación y de los presupuestos de las instituciones mencionadas en el numeral 2 del artículo 3 (entidades territoriales, áreas metropolitanas, esquemas asociativos de entidades territoriales, etc.) (artículo 3, numeral 6).
3. Excluye los convenios interadministrativos de la aplicación de la ley, pero precisando que por estos debe entenderse aquellos en los cuales dos o más entidades acuerden (a) cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas, o (b) prestar conjuntamente servicios a su cargo. De esta manera se restringe la posibilidad de seguir utilizando la figura de los convenios interadministrativos para encomendar a una entidad estatal de régimen especial la suscripción de contratos con el fin de  evadir los procesos de selección (artículo 5 numeral 4).
4. Establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse siempre y cuando se sometan a las reglas de selección previstas en la ley, eliminado de esta manera la contratación directa basada en que se trata de una relación entre entidades estatales.
5. Define cuales son las únicas actuaciones de la actividad contractual que se ejercen en desarrollo de una función administrativa, limitando el carácter de acto administrativo a unas específicas que se mencionan en el artículo 15 (ejercicio de facultades de interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato, caducarlo, declarar las condiciones de la reversión o la existencia de una prohibición para contratar). En la exposición de motivos se afirma expresamente que “el sistema de compras pública por regla general no comporta actos administrativos”, lo que permite entender que para el proyecto el resto de actuaciones que realice la entidad estatal no tendrá el carácter de acto administrativo, ni siquiera el acto de adjudicación o los actos previos ni mucho menos las cartas que resuelven reclamaciones que según el Consejo de Estado tienen el carácter de actos administrativos. La posición asumida en el proyecto es razonable pues realmente la mayor parte de las actuaciones que realizan las entidades en ejercicio de la actividad contractual, en nada se diferencian de las actuaciones que realizan los particulares en su gestión contractual.
6. Se admite la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, que son los mencionados en el artículo 14 de la ley (artículo 67).
7. Mejora la definición de los motivos que pueden dar lugar a las facultades especiales al referirse a la parálisis o afectación grave del contrato y no del servicio como lo decía la ley 80, lo que las había vuelto inaplicables (artículos 17, 18 y 19).
8. Mejora la redacción de las causales para declarar la caducidad, pues deja de referirse a la amenaza de “paralización” de que hablaba la ley 80, lo que dificultaba su aplicación, y opta por referirse a situaciones que pongan “en peligro la ejecución del contrato o afecte de manera grave la prestación del servicio público”. El concepto de poner en peligro puede ser en exceso amplio y permitiría la subjetividad del funcionario administrativo y por tanto podría buscarse un criterio más objetivo. La declaratoria de caducidad pierde la calidad de prohibición (inhabilidad) sobreviniente para efectos de dar por terminados contratos diferentes al que fue objeto de esta sanción (artículo 20).
9. Elimina la referencia a inhabilidades e incompatibilidades y simplemente habla de prohibiciones (artículo 21).
10. Lo que conocíamos como inhabilidades sobrevinientes (hoy prohibiciones sobrevinientes), solo se aplican, por regla general, al respectivo contrato frente al cual se produjo la causal de prohibición, incluso si se trata de la caducidad del contrato (artículo 27). O sea que por regla general, el contratista podrá continuar ejecutando el contrato, salvo las prohibiciones de los numerales 1, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 21 (la primera se refiere a otras prohibiciones constitucionales o legales, las 4, 5, 6 y 7 se refieren a condenas penales y la 8 a sanciones de destitución).
11. El régimen de conflicto de intereses se restringe a los conflictos de los servidores públicos en los procesos de administración; no se admite la posibilidad de que las entidades puedan crear caprichosamente causales de conflictos de intereses para los contratistas (artículo 28).
12. El directorio de proveedores (antes llamado Registro Único de Proponentes), será administrado de manera unificado por Colombia Compra Eficiente (artículo 30)
13. Se elimina la tipificación de contratos específicos, partiendo del supuesto de que la contratación se rige por las normas de derecho civil, comercial, acuerdos internacionales y el principio de la autonomía de la voluntad.
14. Limita la posibilidad de otorgar anticipos hasta el 30%. Para los contratos de ejecución instantánea deja la posibilidad de otorgar pagos anticipados por esa misma cuantía (artículo 35)
15. Precisa que los pagos que se haga por valores de derecho de uso como licencia, soportes, mantenimiento de software, suscripciones a publicaciones o seguros, no constituyen anticipos o pagos anticipados. Esta norma podría mejorarse convirtiendo la lista en enunciativa y no taxativa pues limita la dinámica de la vida real de los negocios (artículo 35).
16. Para efectos de hacer efectivas las garantías del contrato, la entidad estatal actuará como lo hace cualquier particular, es decir, haciendo la respectiva reclamación a la compañía de seguros pero no adelantando un proceso administrativo tendiente a expedir un acto administrativo declarando el siniestro y liquidando los perjuicios (artículo 37, inciso final).
17. Desaparece la regla expresa que había en la ley 80 que prohibía la cesión entre miembros del consorcio o la unión temporal. Aunque no se estableció una autorización expresa, podría pensarse que ahora está permitido, siempre y cuando el cesionario cumpla con las condiciones que acreditó el cedente.
18. Se quiso limitar la responsabilidad del interventor a los eventos relacionados con el contrato de interventoría y no con el contrato objeto de la misma (artículo 44), de tal manera que no pueda exigirse al interventor responsabilidad por el incumplimiento en que incurrió el contratista que era objeto de su supervisión.
19. Se precisa que el acto de liquidación unilateral no es el ejercicio de facultades especiales lo que además trae como consecuencia que no tenga el carácter del ejercicio de una función administrativa. Se amplía el plazo para liquidar el contrato de común acuerdo o de manera unilateral a 30 meses (artículo 46). Mantiene la posibilidad de dejar salvedades en el texto de la liquidación.
20. Se establece el deber de contratar de acuerdo con las reglas de la ley cuando los patrimonios autónomos hayan sido constituidos por una entidad estatal. Se precisa que es la entidad estatal la que ejerce la gestión fiscal del patrimonio autónomo (artículo 48).
21. Se prohíbe que las entidades estatales celebren contratos para la administración o gerencia de sus recursos, bien sean propios o de presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional (inciso final del artículo 48).
22. Se precisa que los contratos que requieren reserva también deben someterse a los principios previstos en el artículo 7 al igual que a los procedimientos de selección, garantizando eso sí la respectiva reserva para lo cual quedan eximidos del deber de publicidad (artículo 50).
23. La ley parte del supuesto de que todo proceso de selección con participación plural es una licitación, así que no distingue entre licitación y otros tipos de procesos de selección. La regla general es que la contratación se hace mediante procesos de competencia, que podrá  ser abierta, restringida con precalificación o restringida con invitación y posterior negociación. Establece también la posibilidad de utilizar otros mecanismos atípicos que encuadra dentro de la figura de la “compra pública innovadora”, que puede realizarse a través del “diálogo competitivo”  o la “asociación para la innovación” artículo 51 y siguientes).
24. Se restringe la contratación directa a 5 situaciones específicas: ausencia de multiplicidad de proveedores, adquisición de bienes o servicios compatibles con bienes y servicios existentes en la entidad y para los cuales no haya multiplicidad de oferentes; existencia de derechos exclusivos para el bien, obra o servicio a favor de una persona, urgencia manifiesta; bienes o servicios con valor inferior a 10 salarios mínimos (artículo 52). Considero que esta última causal debería restringirse cuando la adquisición pudo haberse hecho mediante los planes de compra de la entidad. Esto en razón de que utilizando compras sucesivas por un valor cercano a $7.000.000 puede desangrarse cualquier entidad.
25. Se elimina la restricción que establecía la ley 80 de 1993 según la cual no podía utilizarse el precio del contrato como único criterio que definiera la propuesta más favorable. Esta restricción generaba la necesidad de combinar criterios que en ocasiones resultaban artificiales. Ahora pueden usarse uno o varios criterios para caracterizar la oferta más favorable (artículo 54).
26. Se expresa que las guías de Colombia Compra eficiente tienen carácter obligatorio y que cualquier alejamiento de ellas debe estar debidamente justificado por la entidad respectiva (artículo 70).
26. Se derogan expresamente buena parte de las disposiciones que a través del tiempo crearon excepciones a la aplicación del estatuto general de contratación (artículo 75).

ASPECTOS NEGATIVOS

1. El proyecto se contradice cuando en la exposición de motivos afirma que la razón por la cual debe existir un solo régimen para todas las entidades es para atender el mandato contenido en el inciso final del artículo 150, pero mantiene varias excepciones como las relacionadas con las empresas industriales y comerciales en competencia o las entidades sometidas a las leyes 142 y 143. Estas entidades también deberían estar sometidas a los principios generales de la ley pues no existe razón para que, por ejemplo, no tuvieran que respetar las prohibiciones para contratar, el régimen de conflicto de intereses, el deber de planeación, etc. Otra cosa es que para la celebración de algunos de sus contratos puedan hacerlo de manera directa (los del giro ordinario, los regulados por condiciones uniformes, los requeridos para enfrentar la competencia, etc.). Mantener estas excepciones es peligroso pues algunas de estas entidades, por ejemplo las empresas industriales y comerciales, son utilizadas para evadir procesos de selección como por ejemplo lo reconoció públicamente un funcionario de FONVALMED en Medellín tal como lo recogió la siguiente noticia publicada en El Colombiano en su edición digital del 2 de julio pasado: “Estamos analizando opciones, una es la posibilidad de hacer un convenio interadministrativo con otra entidad que tenga mejores facilidades de contratar, porque si nosotros saliéramos a licitar la solución por aparte, nos demoraríamos otros dos o tres meses solo para adjudicar; por eso estamos buscando si a través de la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU), que tiene un régimen de contratación más flexible, a ver si lo hacemos más rápido. Lo otro es que, si con las aclaraciones que le hemos pedido al informe de la Universidad de Medellín son más concluyentes, podemos tomar una decisión”, argumentó Giraldo. (http://www.elcolombiano.com/antioquia/sin-salida-clara-el-arreglo-de-la-inferior-con-balsos-GD4498338). Este tipo de situaciones se replica en todo el país con diferentes empresas industriales y comerciales que se sirven como “facilitadoras” para la evasión de procesos de selección.
2. En la definición de la gestión del riesgo se omite el deber de valorar el costo derivado de la asignación del riesgo y de permitir que el proponente incorpore dentro su estructura de costos “la prima” a la que tiene derecho por asumir determinados riesgos. El grave pecado en que se incurre en los proceso de gestión de riesgo de las entidades estatales es que se observa un exceso de celo en la identificación y transferencia de riesgos a cargo de los contratistas, pero no existe el mismo celo en la determinación de los mecanismos que le permitan al contratista asumir los costos de estos. Es sano entonces que el proyecto determine que los “mecanismos de ajuste y revisión de precios son una forma de gestionar los riesgos previsibles”, pues a través de este mecanismo se genera el mecanismo que permite gestionar el riesgo; pero para otros efectos el contratista tiene que asumir la transferencia de enormes riesgos sin poder siquiera determinar una partida económica que lo financie, pues los presupuestos oficiales se calculan con enormes estrecheces, basados únicamente en la simple multiplicación de precios unitarios por cantidades de obra, y estableciendo valores irrisorios para el rubro de imprevistos, si es que no es eliminado totalmente como ocurre en varias entidades que sólo permiten incorporar el valor de la administración y la utilidad (AU). Debería entonces existir una norma que sancionara con ineficacia la asignación de riesgo que se realice sin que exista la respectiva contrapartida que le permita al contratista gestionar el riesgo asumido.
3. Desaparece la garantía al equilibrio económico del contrato; esta decisión se adoptó más para evitar situaciones litigiosas que para garantizar un principio de justicia en la relación contractual. Se admite la posibilidad de revisar las condiciones contractuales ante la ocurrencia de riesgos no previstos o imprevisibles durante la ejecución de un contrato de ejecución sucesiva que agrave las prestaciones a cargo de una de las partes, de forma que estas resultan excesivamente onerosas. El proyecto abandona entonces la teoría de la ecuación contractual y acoge la figura de la teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 del Código de Comercio que bien sabemos que poca aplicación tiene en la jurisprudencia civil o comercial. Es de esperar entonces que las posibilidades de lograr la revisión del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas o imprevisibles se vuelva prácticamente nula, pues la exigencia de la “excesiva onerosidad” constituye un requisito muy difícil de cumplir.
4. Se continúa restringiendo la facultad de modificar unilateralmente el contrato a los casos de supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, excluyendo la posibilidad de introducir modificaciones en otros aspectos del contrato tales como el diseño, las especificaciones, la ubicación o replanteo de la obra, el tipo de material, el proceso constructivo, etc. que son situaciones que no encuadran exactamente en el concepto de supresión o adición de obras, trabajaos, suministros o servicios.
5. Se amplió la prohibición para contratar como consecuencia de la declaratoria de caducidad, con respecto a los representantes legales o miembros de junta directiva de sociedades distintas a las anónimas abiertas, cuando la sociedad contratista sea objeto de una declaratoria de caducidad. Esta sanción debería restringirse a las personas que tuvieren tal vinculación en la época en la cual se presentó la causal que dio lugar a la declaratoria de caducidad, para no sancionar a alguien que hubieren dejado de ocupar o llegado a ocupar estos cargos antes o después de ocurridos los hechos pues no siempre la sanción se produce de manera concomitante con el incumplimiento.
6. Es peligrosa la forma como quedó redactada la excepción al régimen de inhabilidades “cuando la participación de los servidores públicos en juntas o consejos directivos se realiza en virtud de mandato legal”. Según esto, si en una entidad del nivel nacional un ministro participa como miembro de un consejo directivo porque así lo ordena la ley que la creó, sus familiares podrían participar en los procesos de selección e incluso el mismo también podría hacerlo. En la ley 80 esta excepción existía para “ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario”.
6. Al establecer el límite para adicionar el valor del contrato, se desaprovecha la oportunidad para definir qué se entiende por adición, y para dirimir la eterna controversia relacionada con el valor de los contratos por precios unitarios; debería entonces definirse si se requiere o no firmar una adición al contrato cuando se supere el valor previsto por el hecho de presentarse mayores cantidades de obra.
7. Se mantiene la posibilidad de pactar multas en el contrato pero desaparece el carácter conminatorio de la misma y se le asigna un carácter sancionatorio. Estas podrán ser compensadas de las sumas de dinero que se le adeuden al contratista. Según la exposición de motivos del proyecto, no sería necesario adelantar un proceso sancionatorio, lo que resulta violatorio al principio del debido proceso administrativo. Creemos que difícilmente los jueces constitucionales admitan que las entidades estatales apliquen las multas de pleno derecho sin agotar previamente un procedimiento que garantice el debido proceso. Los autores del proyecto justifican lo anterior su intención de igualar las multas del sector privado con las del sector público y en el hecho de que estas pierden el carácter inhabilitante para futuras contrataciones; no debe olvidarse que aunque se elimine el carácter inhabilitante, las sanciones siguen teniendo efectos negativos pues muchas entidades las consideran en sus pliegos de condiciones como factor de evaluación, lo que dicho sea de paso, debería prohibirse.
8. En la motivación del proyecto se critica la utilización de criterios habilitantes de experiencia y capacidad financiera por considerarse que se han utilizado para limitar la competencia, pero finalmente se mantienen bajo la figura de “requisitos para participar en la selección de controversias” aceptándose que pueda exigirse requisitos relativos a solvencia económica y financiera para acreditar la aptitud para ejecutar el contrato y la capacidad técnica y profesional para asegurar que los interesados tienen la experiencia y los recursos humanos y técnicos para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad. Igualmente se revive la posibilidad de utilizar la experiencia como criterio de evaluación y no prohíbe ponderar indicadores financieros para tal efecto, dado que la enumeración que se hace de los criterios de evaluación es enunciativa y no taxativa.
9. Se define que en la etapa de ejecución el contratista debe cumplir con el objeto del contrato y con sus obligaciones y que la entidad “debe cumplir con el pago de sus obligaciones” y supervisar el cumplimiento del contrato; esta expresión resulta desafortunada pues genera la sensación que las entidades no tienen obligaciones diferentes a las de pagar el precio del contrato.

NOVEDADES

1. Desaparecen las referencias normativas a la calidad de colaborador en el logro de los fines públicos que la ley 80 le asignaba al contratista y al hecho de que la ejecución del contrato implicaba el ejercicio de una función social. Entendemos que esta eliminación no es casual pues lo que se busca es asimilar la ejecución de los contratos estatales a la forma como se ejecutan los contratos entre los particulares. Por este motivo, a los contratistas no se les deberá exigir ningún sacrificio adicional al que asumiría si estuviera ejecutando una relación contractual con un particular.
2. Le quita a las multas el carácter de apremio convirtiéndolas en sancionatorias; no prevé la necesidad de hacer un procedimiento previo, pero según la exposición de motivos la idea es que este no sea necesario sino que ellas procedan de manera automática. Se justifica esto en que las multas deberían operar de la misma manera a cómo operan entre los particulares.
3. El procedimiento para la declaratoria de incumplimiento se remite a lo establecido en el contrato y en las normas comerciales, civiles y las demás normas aplicables del derecho privado.
4. Cambia las reglas de la subsanabilidad, exigiendo que la propuesta debe ser completa y que por tanto deben rechazarse las propuestas incompletas. Es un derecho de la entidad (y no del contratista), pedir “aclarar la información de su oferta que parece inconsistente en un plazo adecuado…”; esto bajo el supuesto de que la propuesta presentada fue “completa” entendiéndose que una propuesta es incompleta cuando “no tiene los elementos esenciales del negocio jurídico”. Es previsible la discusión que se formara en los procesos contractuales sobre que es “esencial” en un contrato estatal.
5. Se modifican las cuantías para los procesos contencioso administrativos relacionados con controversias contractuales buscando que se amplié el ámbito de competencia de los jueces administrativos, supuestamente para hacer más ágil la solución de las controversias contractuales.
6. Se deroga expresamente la ley 80 de 1993 junto con la ley 1150 de 2007 al igual que buena parte de las disposiciones que creaban excepciones a la aplicación del estatuto general de contratación.

OMISIONES

1. Una de las principales virtudes que tuvo la ley 80 de 1993 fue la de haber hecho una revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado y elevó a raigambre legal muchos principios que eran de creación jurisprudencial pero también corrigió algunas desviaciones en que estaban incurriendo los jueces. En el actual proyecto debería hacerse también esfuerzo de revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha generado un agobiante ambiente de inseguridad jurídica para los contratistas, con el fin de garantizar que las relaciones entre el Estado y los contratistas estén sometidas a reglas claras previamente conocidas por las partes para no quedar sometidas a posiciones jurisprudenciales que se diseñan con posterioridad a la ejecución y terminación del contrato.
2. Se desaprovecha la oportunidad de solucionar legislativamente algunos aspectos que son objeto de controversias judiciales como por ejemplo lo relacionado con las salvedades en las adiciones o modificaciones contractuales, son pena de entenderse que existe una renuncia a cualquier reclamación futura por hechos acaecidos hasta ese momento; la necesidad o no de firmar contratos adicionales cuando el valor estimado sea superado por obras extras o adicionales relacionadas con el objeto inicial contratado; la naturaleza de los imprevistos pactados en el contrato (la I del AIU), etc.
3. El desarrollo que hace la ley 80 de 1993 de los diferentes principios de la contratación es importante pues permite darle contenido principios que por su generalidad se prestan a diferentes interpretaciones.
4. A pesar del querer de los autores del proyecto de pretender asimilar la contratación de las entidades estatales con la de los particulares, lo cierto es que ella sigue desarrollándose en el ámbito de una relación público privada en la que la entidad estatal sigue manteniendo una posición dominante y el contratista una posición subordinada. Por tal motivo debería conservarse las reglas del Estatuto General de la Contratación Estatal que enfatiza en los derechos del contratista al igual que los derechos de las entidades estatales pues esto ayuda a limitar los abusos de parte de algunos funcionarios públicos.



1 comentario:

  1. Muchísimas gracias por sus clases de contratación pública a través de este blog. Realmente lo tengo como si fuera una cátedra universitaria a través de la cual guío mi conocimiento y mi criterio en el campo laboral.

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