La errada aplicación que hace el Consejo de Estado de la teoría de la imprevisión del Código de Comercio, para restringir la aplicación de la teoría del equilibrio económico en los contratos estatales

Cada que leo una nueva sentencia del Consejo de Estado con relación a la teoría del equilibrio económico del contrato termino dudando de los conocimientos que creía haber adquirido a lo largo de casi 30 años de estudio, docencia y ejercicio profesional en el campo de la contratación administrativa y termino preguntándome si es que definitivamente soy yo el que no ha sabido interpretar y entender la ley y la doctrina especializada. En un sano ejercicio de autocrítica, y atendiendo el consejo de Descartes, decido dudar de mis conocimientos y retomo la lectura de la ley y de mis libros de contratación estatal y mi confusión termina siendo mayor ante las posiciones asumidas por la Sección Tercera de esta Corporación.

El Consejo de Estado ha consolidado a lo largo de los últimos años una serie de teorías que claramente hacen casi imposible el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el contratista como consecuencia de la ejecución de un contrato estatal, argumentando por ejemplo que se presume la renuncia a futuras reclamaciones si se firma cualquier documento contractual sin dejar salvedades sobre eventuales reclamaciones por hechos pasados; exponiendo que sólo se presenta ruptura cuando hay una afectación extraordinaria de la ecuación económica; condicionando la posibilidad de revisar los mecanismos de reajuste a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que generen una grave afectación al contrato; declarando la nulidad del contrato cuando la entidad contratante incumple el deber de planeación argumentando que esta es una carga que incumbe a ambas partes; estableciendo que los costos extraordinarios deben imputarse primero al rubro de imprevistos del AIU, etc.

Aunque todas estas posiciones generan un profundo desazón, quiero centrarme en la exigencia de que la afectación debe ser extraordinaria para que proceda la compensación por la ruptura del equilibrio económico del contrato, pues es en este aspecto donde se observa con más claridad  que el Consejo de Estado abandonó el camino definido por la ley 80 de 1993 y prefirió seguir el del artículo 868 del Código de Comercio que no tiene por qué aplicarse a la contratación estatal.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 868 del Código de Comercio sólo admite la posibilidad de pedir la revisión del contrato cuando ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que generen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes, también lo es que la ley 80 de 1993 en ninguna parte exige que sólo pueda pedirse el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se presenten situaciones de excesiva onerosidad, dado que para la ley 80 es necesario que se garantice la ecuación surgida al momento de contratar para mantener de esta manera el “equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (artículo 28 de la ley 80 de 1993) sin condicionar este restablecimiento a un nivel específico de onerosidad.

Resulta entonces que si para el legislador la protección que merece el comerciante en una relación de derecho privado va dirigida a que no pierda demasiado o que no continúe perdiendo (y por eso la revisión es hacia el futuro), la protección que se ofrece al contratista en una relación con el Estado va dirigida a que no pierda (y en ciertos casos incluso a que reciba la utilidad esperada como ocurre cuando el incumplimiento es imputable a la entidad estatal), dado que se trata de una relación de derecho público en la que priman principios constitucionales como la igualdad ante las cargas públicas y la protección a la propiedad privada. En este orden de ideas, mandatos de naturaleza constitucional generan el deber del Estado de reconocer a los contratistas la totalidad de los costos en que incurra cuando se presentan circunstancias posteriores a la celebración del contrato, no imputables al contratista, que generan una ruptura de la ecuación surgida al momento de contratar. Esto es lo que simple y llanamente dice el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 cuando establece que los contratistas “tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

Tratando de entender cuál es la justificación de la actual tendencia del Consejo de Estado que lo ha llevado a negar casi todas las demandas basadas en la ruptura del equilibrio económico del contrato, encontré un artículo publicado en la Revista de la Universidad Externado de Colombia titulado “La aplicación del principio del equilibrio económico a contratos estatales sometidos al régimen normativo del derecho privado”  y escrito por la abogada Manuela Canal-Silva

(http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4591/5396), en el cual se explica lo siguiente:

Hasta este punto, las providencias referenciadas establecen un régimen legislativo paralelo acerca de la aplicación del principio del equilibrio económico en las esferas de derecho público y privado. No obstante lo anterior, también existe una corriente jurisprudencial y doctrinal que defiende las diferencias entre las dos figuras. A propósito del artículo 868 C.Co., Benavides expone:

Treinta años después de la entrada en vigor del Código de Comercio, la Corte Suprema de Justicia no ha tenido ocasión de precisar la aplicación de esta norma, pero no creemos que se pueda hacer un paralelo con la aplicación de la teoría de la imprevisión del contrato administrativo clásico, dadas las particularidades de ésta última (2002, p. 133).

Por su parte, Santos (2013, p. 167) sostiene que, aunque en principio la figura de la onerosidad sobreviniente establecida en el artículo 868 C.Co. y la de la teoría de la imprevisión consagrada por la Ley 80 de 1993 parecieran idénticas, estas no lo son. Pues bien, mientras la primera únicamente procede frente a prestaciones de futuro cumplimiento, la segunda se aplica tanto a prestaciones pasadas como a prestaciones futuras (Tribunal de Arbitraje, 2012, Comisión Nacional de Televisión contra RCN Televisión S.A.).

Por último, las diferencias entre las dos instituciones son expuestas por el laudo de 24 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso del Consorcio Miel contra Fiduanglo. Este plantea que, no obstante sus semejanzas, las figuras son distintas por varios motivos:

En el régimen de la Ley 80, para que haya lugar a invocar el rompimiento del equilibrio contractual y a solicitar su consiguiente restablecimiento, basta simplemente con que ocurra cualquier álea anormal que lesione la conmutatividad contractual establecida por las partes, siempre, desde luego, que ella no le sea imputable a quien la sufre. En cambio, en el del Código de Comercio, no sólo es necesario un hecho o circunstancia que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, además, que esa circunstancia que sobrevenga durante la ejecución del contrato, sino, además que esa circunstancia tenga la condición de ser extraordinaria e imprevista o imprevisible [sic].

De otro lado, mientras en el régimen de la Ley 80 apenas si se requiere que esa circunstancia sobreviniente afecte sin más calificativos y por ende de cualquier modo la conmutatividad originalmente acordada por las partes, en el de la ley mercantil se exige, perentoriamente, que aquélla sea de un grado tal que le haga al deudor excesivamente onerosa la ejecución de la prestación de que se trate.

Después de analizar las providencias y los laudos arbitrales referenciados, resulta evidente que el debate frente a la aplicación del principio del equilibrio financiero del contrato en el derecho privado y en el derecho público continúa abierto. Mientras una parte de la jurisprudencia ha defendido su semejanza permitiendo incluso la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio a los contratos estatales, existe otra corriente que, pese a aceptar las semejanzas entre las figuras consagradas por dicho Código y la Ley 80 de 1993, rechaza su correspondencia al encontrar varios puntos que las singularizan… (subrayas y negrilla fuera de texto).

La anterior explicación me permitió entender lo que está ocurriendo en el Consejo de Estado: los actuales magistrados pertenecen a la tendencia que considera que, la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos del artículo 868 del Código de Comercio, exigiendo entonces que se presente una excesiva onerosidad o una afectación grave a la ecuación contractual, como si se tratara de la institución de la teoría de la imprevisión regulada para los contratos comerciales, olvidando que, tal como se mencionó en la cita anterior, en el régimen de la Ley 80 apenas si se requiere que esa circunstancia sobreviniente afecte sin más calificativos y por ende de cualquier modo la conmutatividad originalmente acordada por las partes

Esta posición está llegando incluso al extremo de condicionar la posibilidad de lograr la revisión de la fórmula de reajuste, que está diseñada para mantener el poder adquisitivo de la remuneración pactada, a la existencia de una afectación grave, tal como lo dijo el magistrado Carlos Alberto Zambrano en sentencia del 28 de septiembre de 2014, cuando afirmó que “Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)[7] anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado - teoría de la imprevisión por el álea económica- pueda ser restablecido”.

Obsérvese que es clara la referencia a la aplicación de las condiciones del artículo 868 del Código de Comercio, cuando los requisitos previstos de manera expresa en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 sólo se refieren a que “fracasen” los supuestos o hipótesis que fundamentan el procedimiento de ajuste de precios pactado con el fin de garantizar que durante el desarrollo y ejecución del contrato, se mantengan las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer. Ni esta norma, ni ninguna otra en la ley 80 de 1993, condiciona la eventual revisión de las condiciones del contrato a la existencia de graves afectaciones o excesiva onerosidad, como sí lo hace el Código de Comercio.

En resumen, resulta clara la tendencia del Consejo de Estado a utilizar los requisitos de la teoría de la imprevisión que sirve de soporte para pedir la revisión de los contratos entre particulares con base en el artículo 868 del Código de Comercio, a pesar de que la Ley 80 de 1993 se rige por unos principios diferentes a los del derecho comercial y en concordancia con estos principios prevé condiciones diferentes para aceptar la posibilidad de revisar las condiciones del contrato. Desafortunadamente, esta termina siendo otra más de las condiciones que el actual Consejo de Estado ha venido creando jurisprudencialmente, yendo más allá de lo previsto en la ley, con lo cual  las posibilidades que tienen los contratistas de lograr una efectiva protección judicial de sus derechos, termina viéndose gravemente limitada.