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sábado, mayo 30, 2020

Las facultades policivas del Gobierno para limitar la libertad individual no pueden ser ilimitadas. Una mirada constitucional a la orden de aislamiento obligatorio sustentada en la pandemia del COVID-19

 

La orden de confinamiento o aislamiento obligatorio adoptada por el Gobierno Nacional desde el pasado 25 de marzo a raíz de la pandemia del Covid-19 y la cual se ha venido prolongando de manera sucesiva desde entonces, tiene como consecuencia directa la afectación de uno de los derechos individuales más importantes de la tradición jurídico-política de las democracias liberales que comenzaron a desarrollarse a partir de la Revolución Francesa: el derecho a la libertad personal que conlleva la libertad de circulación.

Siguiendo el ejemplo de las medidas adoptadas en China ante el primer brote del Coronavirus, país cuyo régimen político es diametralmente opuesto al de las democracias occidentales, en casi todo el mundo se han vendido adoptando medidas de confinamiento con diferentes características: en algunas partes se adopta la medida a título de recomendación y en otros, al igual que en China, se impone la restricción a la libertad personal de forma coercitiva, so pena de la imposición de sanciones policivas o penales ante su eventual violación. Este último camino fue el adoptado por Colombia.


Dado que este tipo de medidas se han venido adoptando en muchos países del mundo, podría pensarse que no somos los únicos que tenemos que asumir este sacrificio (mal de muchos, consuelo de tontos) y que este sacrificio se impone para proteger el bienestar de todos y especialmente para salvar el sistema de salud (el fin justifica los medios).

Dejando de lado estos argumentos extrajurídicos, lo que llama poderosamente la atención de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional es que la medida más extrema que se ha adoptado en toda la historia de Colombia desde el punto de vista de la restricción a los derechos individuales y que ha tenido a la mayoría de los habitantes del país privados de su libertad por más de dos meses (y a la fecha se anuncia que se mantendrá vigente por dos meses más para muchas personas según lo establecido en el decreto 749 de 2020), fue adoptada mediante simples decretos ordinarios (los decretos 457,  531, 593, 636 y 749 de 2020), los cuales fueron proferidos en uso de las facultades contenidas en el artículo 189, numeral 4 de la Constitución Política y en el artículo 199 de la ley 1801 de 2016 (Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana). La primer disposición citada faculta al Presidente de la República para “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado” y la norma del Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece de manera general las facultades del Presidente en el marco de las funciones de policía tendientes a garantizar la convivencia ciudadana y garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas al igual que de los deberes ciudadanos acorde con la Constitución y la ley. Se citan también como soporte jurídico de los citados decretos, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política relacionados con las funciones de los alcaldes y gobernadores.

Resulta entonces que, contrario a lo que podría pensarse, las medidas de confinamiento obligatorio que restringieron la libertad de circulación en toda Colombia e impusieron medidas de confinamiento o aislamiento obligatorio, no fueron adoptadas en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que fue declarado el 17 de marzo de 2020 mediante el Decreto 417, dotando al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis generada por la pandemia del Coronavirus (Covid-19). Es de resaltar también que en ninguno de los considerandos de los decretos 457,  531, 593, 636 y 749 de 2020, se menciona la declaratoria de Estado de Emergencia, Social y Ecológica ni siquiera como antecedente que justificara la adopción de dichas medidas, omisión que seguramente fue finalmente calculada para evitar que se entendiera que ellas fueron adoptadas en desarrollo del Estado de Emergencia, lo que hubiera dado lugar al ejercicio del control automático por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado.

Emulando al Gobierno Nacional, las autoridades locales (departamentales y municipales), comenzaron a adoptar medidas que restringieron aún más la libertad de las personas pues, mientras el Gobierno Nacional establecía excepciones a las medidas de aislamientos como las relacionadas con salir de la casa para adquirir alimentos y medicinas sin limitación temporal alguna, las alcaldías se inventaron la figura del “pico y cédula” a través de la cual se restringió dicha facultad a ciertos días de la semana o incluso restringieron el acceso de las personas a los municipios, dando lugar a que un gran número de habitantes se vieran privados de la posibilidad de regresar a sus lugares de domicilios exigiendo que previamente se obtuviera un permiso especial de las alcaldías, condenando entonces a sus ciudadanos a permanecer fuera de sitio habitual de residencia en una especie de “exilio forzoso”. Como si fuera poco, los alcaldes comenzaron a prohibir el acceso de los trabajadores que podían retomar sus trabajos de acuerdo con las medidas que fue adoptando el Gobierno Nacional para la reapertura de ciertas actividades.

Fue así como el preciado derecho a la libertad individual fue cercenándose cada vez más so pretexto de la necesidad de proteger la salud pública (justificación que no es objeto del presente análisis dado que se trata de un asunto técnico), con el uso de simples facultades de policía derivadas del Código de Convivencia Ciudadana.

Cuando me percaté de que el confinamiento obligatorio no había sido expedido en uso de las facultades excepcionales que le confiere la Constitución Política al Presidente de la República para adoptar medidas en situaciones de emergencia, quise verificar que había pasado en otros países y encontré que en España, país del cual hemos tomado muchas instituciones jurídicas, fue expedido el Real Decreto 463 de 2020 en uso de las facultades que le confiere el artículo 116 de la Constitución para declarar el “estado de alarma”, facultad que está regulada, de manera similar a como ocurre en Colombia, por una ley orgánica de estados de excepción (la ley española 4 de 1981). En el citado Real Decreto se adoptó expresamente la decisión de limitar la circulación de las personas por las vías públicas, estableciendo también los casos en los cuales podía exceptuarse dicha prohibición. Adicionalmente se dispuso la suspensión del funcionamiento de los locales comerciales disponiendo también los casos exceptuados, al igual que el cierre de museos, bibliotecas, espectáculos públicos, actividades deportivas, verbenas, desfiles y fiestas populares, entre otras actividades.

Igualmente, con la ayuda de mi colega Lina Vélez, me enteré que en Francia fue necesario expedir una ley de urgencia para enfrentar la pandemia del Covid-19, identificada como la ley N° 2020-290 del 23 marzo de 2020 a través de la cual, entre otros contenidos, se autorizó al Primer Ministro, para que mediante decretos reglamentarios tomados con base en informes del ministro a cargo de la salud y con el único propósito de garantizar la salud pública, se pudieran adoptar las siguientes decisiones:

"1° Restringir o prohibir el movimiento de personas y vehículos en los lugares y horarios fijados por decreto;

"2° Prohibir que las personas salgan de sus hogares, sujetas a viajes estrictamente esenciales para las necesidades familiares o de salud;

"5 ° Ordenar el cierre provisional de una o más categorías de establecimientos abiertos al público, así como lugares de reunión, con la excepción de los establecimientos que proporcionan bienes o servicios esenciales;

Resultaba entonces lógico que, dada la gravedad de las medidas que se iban adoptar, tanto en España como en Francia se hubieran usado facultades excepcionales y no simples facultades ordinarias de policía.

Pero, ¿por qué en Colombia no fue así?

Lo primero que debe destacarse es que el uso de facultades de excepción genera como primera consecuencia la activación de controles automáticos, ya sea por parte de la Corte Constitucional o por parte del Consejo de Estado según la naturaleza jurídica de la medida adoptada, mientras que el uso de facultades ordinarias no da lugar a ningún tipo de control automático y, en consecuencia, estas medidas tendrían que ser demandadas ante el Consejo de Estado pues sólo se encuentran sometidas al control ordinario previsto en la legislación contencioso administrativa a través de los medios de control de simple nulidad. Adicionalmente, si los decretos de confinamiento obligatorio hubieran sido expedidos en desarrollo del Estado de Emergencia, el Congreso comenzaría a ejercer el control político sobre dichas actuaciones. De acuerdo con lo anterior, una primera explicación sobre la razón por la cual se usaron facultades ordinarias y no extraordinarias, se encontraría en la necesidad de eludir los mecanismos de control automático que hubieran podido dar lugar a que la severidad de estas medidas resultara cuestionada por las altas cortes o por el Congreso de la República.

Por otro lado, encuentro que la ley 137 de 1994 “por la cual se regulan los Estados de Excepción”(estados de excepción que como se recordará son la guerra exterior, la conmoción interior y la emergencia económica, social y ecológica), no autoriza la adopción de medidas de restricción a la libre movilidad para enfrentar situaciones de emergencia económica, social o ecológica, dado que sólo están permitidas para los otros dos casos de estados de excepción. En efecto, resulta que la ley orgánica de los Estados de Excepción sólo faculta al Gobierno Nacional a establecer limitaciones de movimiento y residencia para los casos de Guerra Exterior y de Conmoción Interior, facultad que está contenida en los artículos 28 para la primera y en artículo 38 para la segunda. Veamos el contenido de ambos artículos:

Artículo 28. Limitaciones a la libertad de movimiento y residencia. Con el objeto de proteger la vida de los habitantes y facilitar las operaciones de guerra, el Gobierno podrá restringir la circulación o residencia de personas en áreas del territorio nacional.

Así mismo, podrá establecer zonas especiales de circulación y residencia, tan solo para asegurar la protección de la población que pudiera resultar afectada por las acciones propias del conflicto armado. Nadie podrá ser conducido por la fuerza a las zonas especiales, ni obligado a permanecer en ellas…

Artículo 38. Facultades. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas:

a) Restringir, sin que se afecte su núcleo esencial, el derecho de circulación y residencia. En tal virtud podrá limitarse o prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden publico…

Obsérvese entonces que bajo el régimen de la Ley Orgánica de los Estados de Excepción, no hubiera sido posible adoptar medidas que limitaran la libertad de circulación y residencia pero, adicionalmente, como la consecuencia directa de las medidas de confinamiento obligatorio era la imposibilidad de acceder a los sitios de trabajo, se hubiera generado una contradicción con su artículo 5 que expresamente dispones que “Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo…” así como tampoco puede afectarse el núcleo esencial del respectivo derecho. No en vano el confinamiento a que se están viendo sometidos especialmente las personas mayores de 70 años ha generado tan serios cuestionamientos pues a estas ni siquiera se les ha permitido salir de sus hogares a hacer compras de alimentos o medicinas como al resto de la población (por no mencionar la imposibilidad de acudir al sistema financiero a cobrar sus pensiones) y sólo a partir del 1 de junio se les otorgó el derecho a salir a tomar el sol durante media hora tres veces a la semana.

Pareciera ser, entonces, que el Gobierno Nacional se hubiera dado a la tarea de diseñar una fina estrategia que le permitiera adoptar tan graves y excepcionales medidas tendientes a limitar la libertad de las personas sin tener que someterse a los controles automáticos de la Corte Constitucional (la cual tiene a s su cargo el control de los decretos legislativos derivados de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social) o del Consejo de Estado (quien tiene a su cargo el control sobre “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” ) o del Congreso de la República (que no podrá ocuparse de estos decretos pues no tienen el carácter de decretos legislativos). Además, de esta forma podría eludir el sometimiento a las garantías y límites previstas en la Ley Orgánica de los Estados de Excepción.

Así las cosas, los decretos de confinamiento obligatorio sólo tendrían el control del Consejo de Estado previa demanda que tendría que presentar un particular, opción esta que resultaba imposible de ejercer pues como consecuencia de las mismas medidas adoptadas por el Gobierno,  esta corporación dejó de ejercer la mayor parte de sus funciones, entre ellas la recepción de nuevas demandas, continuando solamente con algunas pocas actividades como las relacionadas con el ejercicio del control automático de los actos administrativos que se expidieran en desarrollo del Estado de Emergencia, control que no resulta aplicable en este caso pues, como se dijo antes, el confinamiento no se ha decretado como consecuencia del Estado de Emergencia.

Igual situación ocurre con las medidas adoptadas por los Gobernadores y Alcaldes que tendrían que someter las decisiones que adoptaran en desarrollo de las facultades derivadas de la declaratoria del Estado de Emergencia al respectivo Tribunal Administrativo, pero como las decisiones que están adoptando para limitar aún más la libertad de circulación son ejercidas con fundamento en el Código Seguridad y Convivencia Ciudadana, carecen también de dicho control automático.

Para verificar que los decretos de confinamiento obligatorio no han sido sometidos al control de la Corte Constitucional se puede acceder al sitio web https://www.corteconstitucional.gov.co/micrositios/estado-de-emergencia/decretos.php en el cual aparecen los procesos correspondientes a cada uno de los decretos enviados por el Gobierno Nacional a la revisión constitucional de la Corte. Igual revisión puede hacerse en el Consejo de Estado a través de la siguiente página: http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3-2-4/transparencia/controllegalidad/.

El panorama anterior me lleva a concluir que el Gobierno Nacional ha adoptado las medidas de confinamiento obligatorio a pesar de que no exista una norma expresa que lo autorice para ello lo cual significa una clara violación al principio de legalidad, pues bien es sabido que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que expresamente les esté permitido por la Constitución y la ley (artículo 6 de la Constitución Política) y que ninguna autoridad del Estado puede  ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (artículo 121 de la Constitución Política). Adicionalmente puede afirmarse que las facultades para conservar el orden público no pueden ser consideradas como un cheque en blanco que puede ser llenado de cualquier manera, más aun cuando se trata de restringir un derecho tan sagrado como lo es el de la libertad personal. Es impensable entonces que un gobierno democrático y regido por principios liberales imponga este tipo de restricciones haciendo uso de simples facultades ordinarias con el claro fin de eludir los controles automáticos de los jueces de la República.

Muchos pensarán que la gravedad de la pandemia ameritaba la adopción de este tipo de medidas extraordinarias, pero este argumento no significa otra cosa que decir que el fin justifica los medios. A quienes piensen así es oportuno recordarles que casi todas las dictaduras han llegado al poder autojustificándose en la necesidad de proteger un bien mayor: la lucha contra el comunismo, la lucha contra el capitalismo, la protección de las buenas costumbres, la defensa de una creencia religiosa, etc. y siempre se argumentará que la ruptura del orden constitucional se justificaba por la necesidad de proteger al pueblo.

Como conclusión de lo analizado hasta aquí, no quisiera pensar que la herencia que nos dejará el Coronavirus, además de una economía destrozada, es que hayamos aprendido a aceptar que el Gobierno Nacional y las autoridades territoriales están facultadas de manera ordinaria para adoptar en cualquier momento medidas de confinamiento obligatorio y así como hoy se ordenó el aislamiento de toda la población en general y con mayor severidad el aislamiento de ciertos grupos especiales como el conformado por las personas mayores de 70 años argumentando la necesidad de protegerlos, mañana se ordene la restricción de la libertad de otros grupos en razón de sus preferencias sexuales, el color de su piel, sus inclinaciones políticas, su profesión u oficio, su religión, su edad, su condición de estudiante, sus condiciones de líderes sociales o hasta sus condiciones de salud, también con el noble y altruista fin de protegerlos de ataques de terceros o de su incapacidad de autocuidarse.


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