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lunes, agosto 06, 2012

¿A quien beneficia la regulación de la capacidad residual de contratación?


Hace unos días escribí un artículo sobre la regulación de la capacidad residual contenida en el decreto 734 de 2012 (ver SOBRE LA CAPACIDADRESIDUAL DE CONTRATACION EN EL DECRETO 734 DE 2012), en el que afirmaba que “partiendo lógicamente de la presunción de buena fe, debemos suponer que la regulación contenida en el decreto 734 de 2012 constituye un error involuntario y que ningún interés subjetivo inspiró a sus redactores con el fin de excluir a ciertos contratistas y beneficiar a otros”. 

Ante los torrentes de críticas, este decreto fue reformado mediante el decreto 1397 de 2012; sin embargo, continúan oyéndose las quejas provenientes de diferentes sectores frente a la nueva regulación, motivo por el cual es  oportuno preguntarnos si las deficiencias del mismo constituyen realmente de un error involuntario.

Pues bien, el decreto 1397 de 2012 quiso enderezar el entuerto cometido, estableciendo en el inciso primero del artículo  primero, el siguiente mecanismo para calcular la capacidad residual para el contrato de obra: 

“1.  Capacidad residual para el contrato de obra. Es  el  resultado de restar al  indicador  capital  de  trabajo  del  proponente  a  31  de  diciembre  del  año  anterior  a  la  fecha  de  presentación  de  la  propuesta,  acreditado  y  registrado  en  el  RUP,  los  saldos  de  los contratos  de  obra  que  a  la  fecha  de  presentación  de  la  propuesta  el  proponente directamente,  y a  través  de  sociedades  de  propósito  especial,  consorcios  o  uniones temporales  en  los  cuales  el  proponente  participe,  haya  suscrito  y  se  encuentren vigentes,  y  el  valor  de  aquellos  que  le  hayan  sido  adjudicados, sobre  el  término pendiente  de  ejecución  de  cada  uno  de  estos  contratos.  El  término  pendiente  de ejecución deberá ser expresado en meses calendario”.

La nueva regulación reiteró la decisión de abandonar el mecanismo que había regido desde hace muchos años, la cual tenía en consideración una combinación de factores tales como la experiencia probable, la capacidad financiera y la capacidad técnica; a su vez la capacidad financiera era el fruto de evaluar el patrimonio, la liquidez medida (como activo corriente sobre pasivo corriente) y el nivel de endeudamiento.  La decisión de cambiar este esquema no se entiende si tenemos en cuenta que éste era un sistema aceptado pacíficamente y sin cuestionamientos por parte de las entidades o de los contratistas. El decreto mantuvo entonces el capital de trabajo como el indicador que sirve de base para calcular la capacidad residual, de igual manera a como lo había definido el decreto 734 de 2012. El cambio radicó en la forma de calcular el valor que opera como sustraendo del capital de trabajo, para el cual se tomarán los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta haya suscrito el oferente y se encuentren vigentes al igual que los adjudicados, divididos por el término pendiente de ejecución de cada uno de los contratos, expresado este término en meses.

Esto significa que del capital de trabajo se restará el promedio mensual del saldo que falta por ejecutar de cada contrato.

En el decreto existen otros preceptos, pero el citado inciso primero del artículo 1 es el que interesa para el presente análisis

Pareciera ser que el gobierno entendió que si el capital de trabajo era un indicador financiero que reflejaba la liquidez de una empresa en el corto plazo, sólo podía restarle los compromisos adquiridos a corto plazo, y por eso se afecta únicamente con el equivalente a un mes del saldo que falta por ejecutar y no con el valor total del saldo.

Igualmente se introdujo como ventaja para paliar los efectos negativos de la regulación inicial, el que sólo se tengan en cuenta “los contratos de obra”, excluyéndose entonces otros contratos  como el de concesión que bajo la disposición anterior parecían quedar incluidos y se limitó el uso del capital residual al contrato de obra. (Véase elartículo REFLEXIONES SOBRE EL DECRETO 1397 DE 2012, POR EL CUAL SE MODIFICA EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 6.1.1.2 DEL DECRETO 734 DE 2012, EN EL QUE SE DEFINE LA CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN  publicado en la página de la CCI).

La regulación contenida en el decreto 1397 de 2012 hace menos crítica la situación para los contratistas, pero pareciera ser que el problema no se ha solucionado pues siguen escuchándose voces de protesta provenientes tanto de los pequeños contratistas como de los grandes.

Hace unos días recibí una carta del ingeniero Juan Carlos Aguirre Quintero en la cual me expresaba su preocupación por el hecho de que esta regulación buscaba privilegiar a las grandes empresas, pues serían ellas las que podrían acreditar grandes capitales de trabajo, de tal manera que no se verían afectados por la deducción que se hace de los saldos de los contratos adjudicados y/o en ejecución.  Expresaba que veía “con gran preocupación y desesperanza como el gobierno día a día nos va cerrando el campo de acción, tornándose cada vez más dificultosa y estrecha la posibilidad de acceder a un simple contrato con cualquier entidad”. En igual sentido se pronunció  la Sociedad Caldense de Ingenieros y Arquitectos a través de una carta fechada el 11 de julio de 2012 y dirigida al Presidente Juan Manuel Santos.

Pero por otro lado, para las grandes empresas el panorama tampoco pareciera ser muy alentador, pues ellas en muchas ocasiones ven afectado su capital de trabajo por los compromisos financieros que asumen para la ejecución de sus proyectos y, precisamente por la magnitud de los contratos a los que acceden normalmente estas empresas, la afectación de su capacidad residual será también en la misma proporción que el valor de los mismos.

No pareciera ser entonces que el querer del gobierno fuera excluir a los pequeños para beneficiar a los grandes o viceversa, pues parece que ambos grupos se ven afectados.

Como en este país nos acostumbramos a pensar en que las normas se expiden en beneficio de alguien o de un sector en particular, la gente no deja de pensar en quién podrá ser el beneficiario de esta regulación: no pueden ser las entidades estatales pues a ellas no les favorece que se reduzca la competencia con la disminución de la pluralidad de oferentes; no son los pequeños contratistas como tampoco pareciera ser la mayoría de los grandes contratistas.

Curiosamente las únicas que se verían beneficiadas serían las empresas nuevas que se constituyan con un importante capital y no tengan contratos en ejecución o contratos adjudicados, a pesar de lo cual pueden acreditar experiencia mostrando la de sus socios o asociados, según lo autoriza el inciso quinto del artículo  6.2.1.4. Ante esta situación surgen varias preguntas: ¿Por qué se abandonó el sistema de medición de la capacidad de contratación que ya estaba probado y aceptado por todos? ¿Es casual que hoy, simultáneamente con la nueva forma de medir la capacidad de contratación, basada en el capital de trabajo, se haya autorizado que para empresas nuevas pueda hacerse valer la experiencia de sus socios? ¿Será que con la nueva metodología, el Gobierno está buscando atraer nuevos capitales para la creación de nuevas empresas de construcción? Y en caso afirmativo ¿Cuáles son los capitales que el Gobierno busca atraer? 

El tiempo mostrará si las dudas que han surgido entre los contratistas tienen fundamento, lo cual se evidenciaría si se presenta una reducción importante en la pluralidad de oferentes que participan en las diferentes licitaciones, o si, al contrario, obedecen a un exceso de suspicacia frente a la gestión estatal.