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domingo, abril 07, 2013

EL CONCEPTO DE “BENEFICIARIO REAL DEL CONTRATO” PARA EFECTOS DE LA PARTICIPACIÓN EN PROYECTOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA


La ley 1508 de 2012 estableció en su artículo 23 que los proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere dicha ley, “deben presentar declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de sus recursos”. Agrega la norma que la finalidad de tal exigencia es “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”.

Una lectura desprevenida de la norma, permite entender que lo querido por el legislador, es que los oferentes manifiesten con claridad si detrás de ellos existe un tercero oculto o que actúe en la sombra, que pretenda recibir los beneficios derivados de la ejecución del contrato. Esto con el fin, expresamente manifestado, de “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”, es decir, prevenir que la contratación estatal se utilice para lavar activos a través de contratistas que se presten para servir de testaferros. Siendo esta la finalidad expresamente definida por el legislador, lo razonable es que en las declaraciones de beneficiario real los interesados declaren que nadie diferente a ellos serán beneficiarios reales del contrato, pero eventualmente alguién podría declarar la existencia de un contrato de cuentas en participación, que como bien es sabido, es una relación comercial en la cual dos personas se asocian para realizar actividades comerciales, siendo uno de ellos el socio aparente y el otro el socio oculto. Eso ocurririría, por ejemplo, en el caso de que eventuamente existiera una persona interesada en financiar la ejecución del contrato con la expectativa de participar en las utilidades, pero sin intevenir directamente en la presentación de la oferta por no cumplir con los requisitos de participación o por cualquier otro motivo razonable.

Pero insisto  en que la mayoría de los casos, lo mas probable es que los diferentes interesados se limiten a manifestar que fuera de los mismos proponentes no existe ningún otro beneficiario real del contrato adjudicado.

A pesar de que el asunto es claro, en los procesos de precalificación abiertos recientemente por la Agencia Nacional de Infraestructura, se consideró conveniente definir el concepto de “beneficiario real” al que se refiere el artículo 23  (titulado “identificación del beneficiario real del contrato y del origen de los recursos”), y para ello adoptó la definición que trae el decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, disponiendo que “para los efectos de lo previsto en la presente Precalificación, se entenderá según la definición de Beneficiario Real incluida en el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010”. El contenido de este artículo es el siguiente:

“Artículo 6.1.1.1.3 Definición de beneficiario real.

“Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.

“Para los efectos del presente decreto, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia con fines exclusivamente probatorios.

“Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas.
“Parágrafo. Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos”.

Al leer la definición a la cual se remite la Agencia Nacional de Infraestructura, se encuentra que ella nada tiene que ver con los beneficiarios reales de contratos estatales de que habla la ley 1508 de 2012, pues lo que define son los los beneficiarios reales de una acción; desde el punto de vista de los fines, también se observa una enorme diferencia, pues mientras la declaración de “beneficiario real” exigida por la ley 1508 de 2012 se hace con la finalidad de “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”, el concepto de “beneficario real de una acción” en el decreto 2555 de 2010, tiene como objetivo establecer algunas restricciones en el trámite de oferta pública de valores, que es el tema desarrollado en la parte 6 del decreto 2555 de 2010, a la cual pertenece el artículo 6.1.1.1.3.

El concepto de “beneficiario real” es utilizado en los diferentes “libros” que componen la “parte 6” de este decreto para diferentes efectos: por ejemplo, en el libro 4, relacionado con la emisión y oferta pública de valores, se dispone que no podrán ser representantes de los tenedores de bonos de una emisión, las personas que sean beneficiarias reales del más del 10% del capital social de la entidad emisora o cuando ésta sea beneficiaria real del 10% o más de su capital; tampoco pueden serlo las personas en las que los beneficiarios reales de más del 10% de su capital social, lo sean también de más del 10% del capital social de la sociedad emisora (artículo 6.4.1.1.5);  posteriomente en el artículo 6.15.2.1.1., ubicado dentro del libro 15 de la parte 6 del decreto, también se incorpora una limitación para la persona o grupo de personas que “conformen un mismo beneficiario real”, prohibiéndoles que a través de una oferta pública de adquisición, se conviertan en beneficiario real de un aparticipación igual o superior al 25% del capital de una sociedad inscrita en bolsa.

Dentro del marco conceptual de este decreto, resulta comprensible que sea necesario determinar quien es el beneficiario real “de una acción”, pues sólo así podrá establecerse, si luego de sumar las diferentes acciones que pertenecen a un mismo beneficiario real, se alcanzan los límites definidos en las diferentes regulaciones allí contenidas (el 10%, el 5%, el 25%, etc. según el caso), los cuales son utilizados con diferentes efectos (limitar la posibilidad de realizar una operación, limitar las posibilidades de realizar adquisiciones, etc.).

Es por este motivo, que el artículo 6.1.1.1.3. define el beneficiario real como cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria…”.

Resulta entonces que el concepto de “beneficiario real de una acción” es muy diferente al concepto de “beneficiario real de un contrato” pues la definición del primer concepto tiene una justificación y una contextualización muy diferente a la que se necesita para entender quien es el beneficiario real de un contrato.

Haber adoptado la definición de “beneficiario real de una acción” para efectos de precisar quienes son los beneficiarios reales de un contrato, ha generado enormes dificultades en la interpretación de las invitaciones realizadas por la ANI para precalificar y participar en proyectos de asociación público privada, pues ha puesto a los diferentes interesados en el dilema de decidir si tienen que identificar los beneficiarios reales de todas y cada una de las acciones que conforman el capital social de la sociedad, tarea que se torna imposible cuando se trata de sociedades anónimas abiertas y que incluso no resulta tarea fácil para otro tipo de sociedades.

Pareciera ser entonces que la ANI adoptó la definición antes mencionada considerando que por estar contenida esta definición en un decreto reglamentario, era aplicable a cualquier situación, pero no se percató que en ella estaba definiéndose una cosa diferente al concepto de “beneficiario real del contrato” de que habla la ley 1508 de 2012; tampoco se percató que fue diseñada con propósitos diferentes a los previstos en ella, pues realmente lo que quiere saberse con la exigencia del legislador es si el contratista está sirviendo como fachada o testaferro a favor de una tercera persona que permanece en la sombra, quien sería el que recibiría los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato.

Se hace necesario entonces abandonar la remisión que se hace al decreto 2555 de 2010 y adoptar una definición más sencilla y transparente del concepto de “beneficiario real del contrato”, como sería decir, por ejemplo, que es la persona o grupo de personas con capacidad para tomar decisiones sobre la suscripción, ejecución, terminación y liquidación del contrato, así como sobre el manejo de los recursos económicos relacionados con el contrato y en especial sobre la distribución de los beneficios económicos derivados del mismo.

En conclusión, consideramos que debe la ANI corregir esta situación, pues su proceder irradiara la forma como otras entidades que desarrollen APP actuarán, generando una gran confusión sobre el tema y una imposibilidad de cumplimiento sobre todo para las sociedades anónimas abiertas y aquellas que tienen inscritas sus acciones en la Bolsa.