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domingo, julio 28, 2013

LA NO ADQUISICIÓN DE PREDIOS CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DEL CONTRATO GENERA SU NULIDAD ABSOLUTA: ESTA ES LA NUEVA TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO QUE AMENAZA CON GENERAR UNA GRAVE CRISIS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA.



Con fecha del 13 de junio de 2013 fueron expedidas dos sentencias por la Sección Tercera del Consejo de Estado, ambas con ponencia del magistrado JAIME ORLANDO SANTOFIMIO y con sendos salvamentos de voto del magistrado ENRIQUE GIL, a través de las cuales se creo una nueva tesis que está generando enorme preocupación en todos los niveles: afirma el Consejo de Estado que la no adquisición de los predios requeridos para la ejecución de una obra pública con anterioridad a la apertura del proceso de selección, genera la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. La consecuencia de esta nulidad es que termina impidiéndose cualquier reconocimiento económico al contratista por los sobrecostos en los cuales haya incurrido como consecuencia de la no entrega oportuna de los predios y exonera a la entidad pública de cualquier responsabilidad patrimonial por el incumplimiento del deber de entregar los predios. Los servidores públicos que hayan celebrado contratos en estas condiciones, no pueden sentirse tranquilos con esta nueva posición, pues el Consejo de Estado ordeno remitir copias del proceso a la fiscalía por un posible delito de celebración indebida de contratos y a la Procuraduría por una posible falta disciplinaria.

Con el fin de entender a cabalidad las razones por las cuales el profesor Santofimio Gamboa asumió esta posición, consulté su obra Delitos de Celebración Indebida de Contratos, la cual data del año 2000. En esa época el autor estudió el alcance del deber de planeación, identificando los elementos que lo conforman de la siguiente manera:

“Del estudio de los componentes normativos del principio de planeación deducimos que el legislador le indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas” (ob. cit. pag. 149).

En las páginas siguientes (150 a 188) desarrolló en detalle los siguientes aspectos que pueden afectar el principio de planeación:

1.     Cumplimiento de exigencias técnicas previas. Elaboración de proyectos.
2.     Cumplimiento previo de las exigencias del estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación.
3.     Cumplimiento previo del análisis de oportunidad para la celebración del contrato.
4.     Cumplimiento previo del análisis o estudio de los mercados para la determinación del precio del mercado.
5.     Obtención de licencias, permisos y demás exigencias normativas.
6.     Elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia, solicitudes de oferta.

En ninguna de las condiciones analizadas como requisitos previos para la contratación, el profesor Santofimio Gamboa incluyó la adquisición de la totalidad de los predios necesarios para la obra como condición previa y necesaria para tal efecto. Este análisis era coherente con la normatividad vigente desde esa época, pues realmente ninguna norma positiva ha establecido este requisito como condición previa para la legalidad de los contratos celebrados por el Estado.  Esta afirmación es fundamental para entender el alcance que el mismo profesor Santofimio Gamboa le dio a las causales de nulidad de los contratos estatales, cuando explicó lo siguiente (pag. 137 de la misma obra):

“Quien pretenda alegar la nulidad absoluta de un negocio jurídico del Estado, es decir, desvirtuar su sujeción al principio de legalidad, no solamente debe demostrar sus argumentaciones, sino que también debe fundarse en una de las precisas causales que el legislador establece para tales efectos. En este sentido, el régimen de las nulidades absolutas es de carácter excepcional, y en consecuencia de interpretación restringida”.

Cualquier servidor público que hubiera leído estas explicaciones, tratando de tener claridad sobre la legalidad de un contrato celebrado sin haber adquirido la totalidad de los predios previamente a la apertura del proceso de selección, con seguridad hubiera concluido que éste no era un requisito que afectara la validez del contrato, pues de acuerdo con lo explicado por el profesor Santofimio, las causales de nulidad absoluta deben ser taxativas y además de aplicación restrictiva. Esto resulta confirmado con la lectura de los 6 requisitos que identifica como necesarios para la apertura del proceso de selección.

Si al anterior análisis se suma la revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cualquier funcionario público hubiera tenido la tranquilidad de estar actuando lícitamente al pretender adquirir los predios de manera paralela a la ejecución del contrato, siempre y cuando lo previsible fuera que la adquisición pudiera hacerse sin afectar la ruta crítica del contrato. Obviamente, otra cosa serán las consecuencias que se deriven de no poder lograr ese cometido de manera oportuna, pues bien se conoce la afectación que la omisión en la entrega de predios genera en el cronograma de la obra, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en sentencias como la proferida el 29 de agosto de 2007 en el proceso radicado con el No. 15.324:

El incumplimiento del deber legal consagrado en las normas legales que rigen o han regido la contratación pública, mediante las cuales se establece para la Administración la obligatoriedad de contar previamente con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y, por supuesto, haber obtenido las aprobaciones y licencias para la ejecución de las obras, comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administración en los eventos en que por ello se ocasionen daños antijurídicos al contratista e incluso podría generar responsabilidad de tipo patrimonial, fiscal, disciplinario y aún penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato”.

Esto nos muestra desde ya la diferencia que existe entre las causales de nulidad de un contrato y las causales de responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento de una obligación a cargo de la entidad contratante.

Pues bien, resulta que en recientes sentencias expedidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicado interno 26.637 y 24.809), se declaró la nulidad de dos contratos celebrados por el INVIAS, bajo el supuesto de que habían sido celebrados con objeto ilícito, por violación al deber de planeación, por no haberse adquirido los predios con anterioridad a la celebración del contrato.

Estas sentencias no se limitaron a declarar la nulidad absoluta de los contratos sino que además ordenaron compulsar copias a la fiscalía y a la Procuraduría para que se investigara la conducta de quienes celebraron los contratos con violación al deber de planeación. Esta particularidad de la sentencia debe ser tenida en cuenta para los funcionarios públicos que puedan estar mirando esta posición como la tabla de salvación para evitar posibles fallos condenatorios.

Adicionalmente, terminaron exonerando de responsabilidad patrimonial al INVIAS a pesar de haberle causado un perjuicio al contratista por haber incumplido con la obligación de entregar las fajas de terreno requeridas para la ejecución de las obras.

El mismo profesor Santofimio Gamboa en la obra antes mencionada, al hablar de la consecuencia de la falta de licencias o permisos, reconocía que el incumplimiento del deber de planeación “puede acarrearle a la Administración no sólo sanciones de carácter pecuniario, como por ejemplo en materia urbanística, sino también graves detrimentos patrimoniales, cuando con ocasión de la ausencia de estas licencias la ejecución de los objetos contractuales deba paralizarse; paralización que tan sólo puede ser imputable a su negligencia, lo cual puede dar pie para que se afecte la ecuación contractual en detrimento de los intereses del contratista y se generen mayores costos en el correspondiente contrato”.

En contravía de lo expresado antes en su calidad de doctrinante, ahora el profesor Santofimio Gamboa en calidad de magistrado considera que la negligencia de la entidad no genera para ella ninguna consecuencia negativa, pues gracias a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la entidad queda exonerada de cualquier responsabilidad derivada de una eventual negligencia.

Estas sentencias puede generar graves efectos frente a la validez de la mayoría de los contratos de obra pública que se han celebrado en el país desde la vigencia de la ley 80 de 1993 y además genera un enorme debilitamiento del principio de responsabilidad consagrado en la ley 80 de 1993.

Desde el punto de vista práctico, es evidente que estas sentencias evidencian un claro desconocimiento de la realidad de la contratación estatal de nuestro país; en efecto, cualquier abogado que haya tenido un mínimo contacto con la contratación de las entidades públicas, sabe que la costumbre generalizada en nuestro país es que la adquisición de los predios necesarios para las obras públicas se realiza de manera paralela a la ejecución del contrato.  Es cierto que esa costumbre puede ser inconveniente en contratos de corta duración, pero también es cierto que en contratos de larga duración la adquisición de predios puede realizarse, con una adecuada programación, durante la ejecución de las obras sin que eso entrañe necesariamente contratiempos significativos. Esta es la forma como se adquieren los predios, por ejemplo, en los contratos de concesión.

Desde el punto de vista jurídico, también hay que decir que la sentencia desconoce la normatividad vigente en nuestro país. Concordante con lo expresado por el profesor Santofimio Gamboa en su calidad de doctrinante, los requisitos que deben considerarse como previos y necesarios para la celebración del contrato, deben estar definidos taxativamente en la ley. En este orden de ideas, es claro que en Colombia no existe norma jurídica alguna que de manera expresa ordene que la adquisición de los predios deba hacerse de manera previa a la celebración del contrato; ni siquiera la ley 1474 de 2011 (también conocida como “estatuto anticorrupción”) se atrevió a exigir la adquisición de predios como uno de los requisitos que debían ser cumplidos previamente a la apertura de un proceso de selección. Al contrario, limitó esos requisitos previos a la elaboración de estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones. Recordemos lo que dijo el artículo 87 al modificar el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993:

"Artículo  87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:
"12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
"Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

En el parágrafo primero de este artículo se reguló además el procedimiento para la adquisición de predios necesarios para proyectos de infraestructura de transporte, lo cual evidencia que el legislador sabía cual era la trascendencia de este tema en los proyectos de infraestructura de transporte, pero en vez de incluir este requisito como condición previa para la apertura del proceso de selección, lo que hizo fue crear un mecanismo nuevo para agilizar la adquisición de los predios.

Ni siquiera en el proyecto de ley de infraestructura que actualmente cursa en el Congreso de la República, existe tal exigencia como requisito previo para la celebración del contrato.

Partiendo entonces del supuesto de que el legislador no ha exigido que la adquisición de los predios se realice de manera previa a la apertura del proceso de selección, a pesar de las innumerables reformas sufridas por el estatuto general de la contratación estatal, hay que concluir que debe reconocérsele a la entidad pública el derecho de programar la adquisición de los predios previendo que estos trámites no afecten la ruta crítica de la ejecución del proyecto.

¿Qué pasa entonces si esta programación no funciona adecuadamente? ¿Podrá afirmarse, como lo hizo el Consejo de Estado, que esta falla en la planeación del contrato provoca necesariamente su nulidad por objeto ilícito?

Realmente no es necesario hacer muchas elucubraciones para concluir que para el legislador las fallas de planeación no generan necesariamente la nulidad del contrato, sino que, en primer lugar, son generadoras de responsabilidad para los servidores públicos y las entidades estatales. En efecto, el artículo 26 de la ley 80 de 1993, al regular el principio de responsabilidad afirma lo siguiente:

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Es evidente entonces que el legislador quería que las entidades públicas respondieran frente a sus contratistas cuando se presentaran fallas en el deber de planeación, aspiración ésta que resulta desvirtuada con la actual sentencia en la cual termina premiándose a la entidad estatal que se equivocó en la planeación del contrato, al exonerarla de responsabilidad por la vía de la nulidad absoluta del mismo, en vez de condenarla a pagar al contratista  los perjuicios que le hubiera ocasionado.

Como en la legislación vigente no ha existido norma expresa que condicione la apertura del proceso de selección a la adquisición de los predios, la regla general es que los proyectos de infraestructura de transporte que conlleven la ampliación o construcción de vías, comienzan a ser ejecutados mientras se van adquiriendo los terrenos necesarios. Esta práctica ha sido tan pacífica en nuestro país que incluso en los contratos de concesión siempre se prevé que la gestión predial será ejecutada por el concesionario.

La posición fijada por el Consejo de Estado pone en grave riesgo toda la contratación del Estado relacionada con la construcción de la infraestructura de transporte del país y genera una grave amenaza para los cientos de funcionarios públicos y contratistas que han firmado contratos de obra amparados en el principio de buena fe y en la convicción de que la celebración de contratos que se ejecutarían de manera paralela a la adquisición de los predios no entrañaba ilegalidad alguna.

Estas sentencias tuvieron, afortunadamente, un salvamento de voto del magistrado Enrique Gil Botero y dada la claridad de la posición asumida por este magistrado, me permito transcribir sus apartes más importantes:

“SEGUNDA RAZÓN DE MI DISENTIMIENTO CON LA SALA: NO EXISTE OJBETO ILÍCITO CUANDO LA EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE OBRA EMPIEZA SIN CONTAR CON LOS TERRENOS DONDE SE REALIZARÁN LOS TRABAJOS. 
“La sala incurrió en un error de apreciación que tampoco puedo compartir: anuló el contrato, pues se dice que adolece de objeto ilícito, en razón de la ausencia de predios donde se debían ejecutar las obras lo que lo hacía incurrir en este defecto, porque se viola el principio de planeación –pag. 15 a 16 de la providencia-. 
“Este precedente, que reitera esta posición de la Subsección C, resulta peligroso por decir lo menos, pues sin ambages exige que los contratos de obra cuya ejecución requiera predios que aún no tiene la entidad en su poder se deban comprar antes de iniciar la ejecución del contrato. Esta posición crea una rigidez en los contratos que ya no sólo repercute sobre el problema de ejecución material de las obligaciones, sino que ahora afecta la legalidad del negocio jurídico, pues si no se cuenta con el terreno que se requiere para ejecutar el contrato adolecerá de este vicio de la voluntad. 
“Esta posición crea varias dudas difíciles de entender, para aplicar su solución a los casos concretos; por ejemplo, ¿Cómo aplicar esta tesis a los contratos de concesión de carreteras, que suponen la ejecución de trabajos a lo largo de varios kilómetros de extensión? ¿Se necesitan todos los terrenos para celebrar el contrato o para iniciar su ejecución? Me preocupa que la respuesta sea positiva, porque de ser así esta jurisprudencia habrá introducido una incertidumbre en los negocios difícil de administrar.

“Además, la causal de nulidad que prosperó –objeto ilícito- se fundó en la violación al principio de planeación contractual, cuyo alcance o contenido concreto en este específico caso sólo dilucido la Subsección C, expresando que atenta contra él y por tanto contra el objeto del contrato, asumir obligaciones en materia de ejecución de obras públicas sin contar con los inmuebles donde se ejecutarían los trabajos. 
“Ahora, tampoco se diga que me parece un problema pequeño que una entidad asuma obligaciones que puede incumplir fácilmente; lo que sucede es que esto debe acarrear consecuencias relacionadas con el incumplimiento del contrato, pero no con su validez. 
“Por esta razón, la Sala rompió la cuerda de esta discusión por el extremo más débil, el del contratista, quien sin ser responsable o tener bajo su control el principio de planeación contractual en la fase precontractual, sin ser garante de la conducta de la administración en la misma etapa, resultó soportando las consecuencias de esa forma de obrar, como si hubiera participado en ella. 
“En último término, creo que sorprende a todos que el incumplimiento en la entrega oportuna al contratista de los terrenos necesarios para las obras, ahora se convierta en causal de nulidad absoluta, y no de incumplimiento de las obligaciones, generador de responsabilidad patrimonial”.

Este antecedente jurisprudencial se convierte en una nuevo palo en la rueda de los planes del Gobierno que denodadamente ha buscado generar un ambiente de confianza y de seguridad jurídica, para atraer la inversión extranjera y para incentivar a los inversionistas nacionales a intervenir en proyectos de participación público privada, pues poca confianza puede generar que el más alto tribunal de la justicia contencioso administrativa avale la irresponsabilidad patrimonial del Estado estatal frente a la causación de los perjuicios sufridos por los contratistas como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones públicas, aval que se otorga al preferir declara la nulidad del contrato, antes que a declarar la responsabilidad del Estado.

A manera de conclusión solo puedo expresar un temor ante los motivos no expresados de las sentencias analizadas y ante su evidente carencia de soporte jurídico: ¿Será acaso que el Consejo de Estado está pensando en buscar argumentos para evitar condenas en contra del Estado y proteger de esta manera el patrimonio del Estado antes que en impartir justicia?