La suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009 decreto

A raíz de la consulta que me formuló el Sr. Osmeiro García Rocha, funcionario del Municipio de El Banco, Magdalena, consideré oportuno incorporar el vínculo a través del cual puede consultarse el estado del proceso mediante el cual se suspendieron provisionalmente los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009, relacionados con la contratación directa.

http://190.24.134.67/pce/consultaproceso.asp

El radicado del proceso es el No. 11001032600020090011600.

Allí podrá consultarse el estado del proceso para estar pendiente de cuando se resuelve el recurso de reposición que fue interpuesto por algunas entidades contra la decisión adoptada por la Sección Tercera.

Sólo cuando se resuelva el recurso de reposición el acto administrativo quedaría ejecutoriado y se producirían las condiciones previstas en el inciso final del artículo 154 del Código Contencioso Administrativo que prevé que "el auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria".

La providencia puede ser consultada a través del siguiente enlace:

Providencia del 18 de marzo de 2010

Consejo de Estado da vía libre a la renegociación de precios en las adiciones a contratos a precios unitarios

A través de varias sentencias de la Sección Tercera, el Consejo de Estado ha consolidado una línea jurisprudencial otorgándole a los contratistas facultades para exigir la renegociación de los precios de los contratos pactados bajo la modalidad de precios unitarios, en el momento en el cual sea necesario suscribir un contrato de adición al valor e incluso reconociéndole el derecho a negarse a firmar dichos contratos adicionales en caso de no llegarse a un acuerdo que le resulte conveniente.

Estos pronunciamientos se han generado a raíz del análisis de algunas demandas en las cuales se debatía la posibilidad de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a raíz de la expedición de las normas que crearon el "impuesto de guerra".

Las demandas se presentaban bajo el supuesto de que en contratos celebrados bajo la modalidad de precios unitarios, los contratistas firmaron contratos adicionales para incorporar nuevos recursos al contrato en vista de que los recursos originales se habían agotado. Los que conocemos el funcionamiento práctico de la contratación estatal, sabemos que en estos casos las entidades públicas no permiten la renegociación de precios, pues parten del supuesto de que los precios unitarios quedaron previamente definidos cuando se presentó la propuesta y que por tanto no pueden ser modificados por el simple hecho de haberse presentado mayores cantidades de obra. En la práctica se ha entendido también que si la finalidad del contrato es lograr el pleno desarrollo del objeto del contrato, el contratista no podría negarse a firmar el contrato de adición para incorporar nuevos recursos pues es indispensable para poder cumplir con el objeto del contrato.

El Consejo de Estado tuvo en cuenta al momento de tomar sus decisiones una sentencia de la Corte Constitucional en la cual había expresado que "el contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y "valor" del pago". Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83".

Es de anotar que dada la "celeridad" de nuestro Consejo de Estado, apenas ahora (casi 20 años después de haberse derogado el decreto 222 de 1983), se están resolviendo los conflictos que surgieron bajo la vigencia del antiguo estatuto contractual de las entidades estatales.

Agrega el Consejo de Estado que "de aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales (en cursiva en el original), que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas".

El Consejo de Estado concluye más adelante que no existe obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal e igualmente reconoce que "si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega".

Según lo anterior, si al momento de agotarse el valor inicialmente pactado, han cambiado las condiciones vigentes al momento de presentar la propuesta de tal manera que los precios propuestos no resultan adecuados, el contratista tiene derecho a exigir la revisión de los precios y adicionalmente podría negarse a firmar el contrato de adición si las nuevas condiciones no le satisfacen puesto que no existe obligación legal de suscribir la adición.

Para que no quede duda de que esta fue la posición asumida por el Consejo de Estado, más adelante expresa lo siguiente:

"Ahora, si bien en la cláusula 4 del contrato principal se dispuso que los contratos adicionales deben mantener el precio unitario del contrato inicial, lo cierto es que el contratista no se obligó a celebrarlo; es decir, no asumió la carga de ejecutar las actividades adicionales, por el sólo hecho de que surgieran, sino que se requería de la suscripción de un contrato, que bien podría no celebrarse... Sencillamente, al contratista, sino le interesaba el precio del contrato adicional, podía negarse a contratar las mayores cantidades de obra".

La posición sentada por el Consejo de Estado ofrece al contratista una importante ventaja frente a la entidad estatal pues si las condiciones propuestas por la entidad para la adición del contrato no le resultan convenientes, bien puede negarse a firmarlo, lo que pone a la entidad estatal en una difícil situación pues se verá en la necesidad, en caso de no lograrse un acuerdo con el contratista, de dar por terminado el contrato por agotamiento del precio pactado y abrir entonces un nuevo proceso de selección para terminar el objeto contratado.

No deja de ser desafortunado que el Consejo de Estado haya abandonado la jurisprudencia anteriormente vigente y que había sido recogida en el conocido concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia de la magistrada Susana Montes en la cual se había definido que en los contratos pactados a precios unitarios no era necesaria la suscripción de contratos adicionales cuando surgieran mayores cantidades de obra pues el valor inicial era una mera estimación y el valor real dependía de las verdaderas cantidades de obra encontradas, de tal manera que para continuar con la ejecución del contrato bastaba con un movimiento presupuestal interno para inyectarle recursos al proyecto. Esta posición, diseñada con gran rigor académico, técnico y jurídico, garantizaba la ejecución plena del objeto del contrato pues el contratista no podría negarse a continuar ejecutándolo ya que no dependía de su voluntad firmar un contrato adicional para apropiar recursos nuevos. Estos debían ser apropiados por la entidad a través de operaciones presupuestales.

La posición actual dará mucho de que hablar y será fuente de muchos dolores de cabeza para las entidades estatales cuando los contratistas hagan valer los derechos reconocidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La ineficacia del mecanismo de la suspensión provisional del C.C.A. para proteger derechos fundamentales

Se ha vuelto un lugar común en las sentencias proferidas por los jueces de tutela frente a demandas que buscan la protección de derechos fundamentales afectados por procedimientos o por actos administrativos, que la tutela es improcedente pues existen otros mecanismos de protección y se remiten al artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para sostener que el tutelante puede acudir a este mecanismo para que sea por esa vía que se proteja su derecho fundamental.

Esta afirmación muestra un incomprensible desconocimiento del alcance del numeral 1 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la acción de tutela) de acuerdo con el cual la improcedencia de la acción de tutela en virtud de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”

Esto quiere decir, ni mas ni menos, que el otro mecanismo de defensa judicial debe garantizar la eficaz protección del derecho fundamental.

Con la esperanza de que nuestros jueces se den cuenta de cual es el grado de eficacia del otro mecanismo de defensa judicial que según ellos les impide proteger a través de la acción de tutela los derechos fundamentales afectados por un acto administrativo, veamos lo que expuso la Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, en el marco del Seminario Franco – Colombiano de Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Cabe precisar que la figura cautelar, a pesar de la larga tradición que tiene en su aplicación y de los nuevos eventos que por fuera del diseño legal se le han agregado, hoy no es de mucha utilidad porque las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para su procedencia la han convertido casi en inocua.

“Ello obedece fundamentalmente a la conclusión a la que lelga el juez frente a la ponderación que realiza entre la presunción de legalidad que en el ordenamiento colombiano tiene asidero constitucional y legal y el requisito de la evidencia en la infracción a al norma superior que para la procedencia de la figura dispone el mismo código.

“La conclusión mayoritariamente se inclina a favor de la presunción de legalidad, lo cual ha conducido a que la medida cautelar se haya convertido prácticamente en inoperante.

“Asimismo, existen razones de orden práctico que atentan contra la eficacia de esta cautela, en la medida en que la decisión de suspender los efectos del acto administrativo, debe ser obedecida por la administración solo cuando la decisión judicial está en firme, y esa firmeza depende de que se decidan los recursos que proceden contra la misma, esto es, el de reposición en los juicios de única instancia y el de apelación en los de doble instancia, recurso este último que no interrumpe el trámite del proceso que debe continuar el a quo mientras se surte la apelación. La grave congestión que afecta a la jurisdicción contencioso – administrativa en Colombia fácilmente conduce a que el proceso se adelante por el a quo hasta el momento de dictar sentencia, sin que para esa época se hayan aún definido el recurso en relación con el tema de la suspensión provisional, con lo cual, aún habiéndose decretado la cautela desde el auto admisorio de la demanda, el acto administrativo sigue produciendo todos sus efectos hasta el momento de dictar sentencia” (Memorias del Seminario Franco – Colombiano sobre al Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Versión digital, http://190.24.134.67/pce/memorias/Portada.pdf, página 149)

Entendemos que un juez civil, penal o laboral no tiene porque conocer la ineficacia de la suspensión provisional regulada en el Código Contencioso Administrativo, pero que un juez administrativo o magistrados de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado declaren improcedente una acción de tutela bajo el argumento de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que sería una acción de nulidad en la cual se puede pedir la suspensión provisional de un acto administrativo, resulta realmente injustificado.

La posición actual de la Corte Constitucional frente a este tema queda resumida en la sentencia T-490/98 en la cual se expresó lo siguiente:

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho al debido proceso dentro de trámites administrativos. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, cuya finalidad es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que los mismos se vean amenazados o conculcados.[1] Lo anterior significa que la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

No obstante lo anterior, en caso de existir un medio ordinario de defensa, si éste no resulta efectivo o idóneo para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho, esta Corte ha sostenido que la acción constitucional es procedente como mecanismo transitorio,[2] correspondiéndole entonces al juez de tutela efectuar un análisis razonable y ponderado en cuanto a la efectividad de dicho medio judicial alternativo.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para la protección de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso, que podrían verse vulnerados o amenazados por actos de la administración, como regla general se tiene que esta acción no es la adecuada para controvertirlos, ya que para ello están previstas las acciones conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, como excepción a esta regla, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[3] Al respecto ha señalado esta Corte:

“(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.[4]

En concordancia con lo anterior, el papel del juez constitucional en estos casos es el de examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial, considerando la situación particular de la parte actora; es decir, el operador jurídico tendrá en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza. En los casos en los cuales procede la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, inclusive con solicitud de suspensión provisional, el juez de tutela deberá verificar en cada caso, si a pesar de éstos instrumentos, la acción de tutela constituye el único mecanismo idóneo para proteger temporalmente a la persona ante la amenaza a uno de sus derechos fundamentales.[5]
En conclusión y teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
[1] Ver las sentencias T-965 de 2004, T-408 de 2002 T-432 de 2002 y SU-646 de 1999.
[2] Ver también las sentencias: T-1277 de 2005, T-815 de 2000, T-716 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-026 de 1997 y T-287 de 1995.
[3] Ver entre otras, sentencias T-771 de 2004 y T-600 de 2002.
[4] Sentencia T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[5] Sentencia T-067de 2006.

Aunque la Corte Constitucional expresa que hay que evaluar la eficacía del otro mecanismo de defensa judicial, la mayoría de las veces termina concluyendo que la acción de nulidad es ese otro mecanismo eficaz de defensa judicial, desconociendo que la suspensión provisional es un mecanismo inocuo y que la lentitud de esos procesos es tal que nunca podrá obtenerse la protección oportuna de los derechos fundamentales.

Resulta que la situación existente en Colombia no es extraña a otros países. El profesor AGUSTIN GORDILLO se ocupó del tema en el Tomo II de su Tratado de Derecho Administrativo, La defensa del usuario y del administrado, (http://www.gordillo.com/Pdf/2-8/Capitulos/XIII.pdf) cuando analizó la incidencia de las medidas cautelares existentes en el ordenamiento argentino (entre las cuales existe el equivalente a nuestra suspensión provisional) frente al mecanismo de amparo que es el equivalente a nuestra acción de tutela. Considero que vale la pena reproducir este texto de manera extensa para entender porque la protección de derechos fundamentales como el de la igualdad, el debido proceso administrativo, la propiedad, etc., vulnerados por actos administrativos o por procedimientos administrativos como las licitaciones públicas pueden y deben ser protegidos a través de la acción de tutela.

Capítulo XIII
LA TUTELA JUDICIAL1

8.1. En la Capital Federal
8.1.1. La mala recepción judicial del amparo y las cautelares
Dentro de esa línea visceral de reacción, totalmente contraria al art. 43 de la Constitución y a los pactos internacionales, a pesar de que los hemos suscripto, ratificado y constitucionalizado, ha sido frecuente —pero no la regla— que se revivan fantasmas del pasado. Hay tribunales que han dicho que la Constitución nada cambió del decreto-ley 16.986/66, lo que ya es una obvia exageración, pues como mínimo ya no hace falta en caso alguno el reclamo administrativo previo. Algunos no mencionan los pactos en sus normas de tutela eficaz y rápida de todos los derechos fundamentales. Otros disponen casi siempre que al amparo se lo rechace in limine litis. O que si se tramita, termine en una sentencia afirmando que la cuestión requiere más debate y prueba, o que no se ha cumplido alguno de los requisitos de la “Ley” de facto 16.986/66, o que el acto no es manifiestamente arbitrario aunque lo sea, etc. Pero no todos los tribunales actúan igual: muchos cumplen con el sistema constitucional actualmente vigente, e incluso se advierte desde 1997 un giro jurisprudencial —especialmente en materia de derechos de incidencia colectiva— que se afirma a fines del siglo XX y comienzos del XXI.

8.1.2. El amparo definido por los derechos de la libertad, no de la propiedad

Fallos hay que le dicen al interesado que en lugar de un amparo lo que debía hacer era un juicio ordinario con cautelar cuando de lo que se trata es de una licitación pública en que en pocos días van a abrir o presentar el sobre “B”; además de recordarle una antigua y superada jurisprudencia, que parece siempre querer volver por sus fueros, de que el amparo no procede para la defensa del derecho de propiedad o los derechos contractuales o los que se refieren a licitaciones públicas o... Es como si el derecho de propiedad no fuere una de las garantías constitucionales básicas y fuera tan solo aplicable a los llamados derechos de la libertad: libertad de prensa, de pensamiento, de locomoción, de entrar y salir del país, de reunión, de profesar cultos o creencias, de la privacidad, la dignidad, la no discriminación, el medio ambiente, la salud, la familia, derechos del niño, etc.

Hay sin embargo juzgados de primera instancia y tribunales de alzada que advierten que esa solución es inviable, ya que mal va alguien a pedir, o un juez ordenar, una cautelar (o la suspensión provisional en nuestros términos) en un juicio ordinario paralizando por una década una privatización o una obra pública: es inviable, por más que alguna Sala lo haya sugerido. El amparo (o nuestra acción de tutela) en tales casos es simplemente la única vía de tutela judicial.

Negarlo es en tales casos lisa y llana denegación de justicia, que implica privar al Estado de Derecho de uno de sus tres pilares fundamentales. A veces, dar tranquera abierta a la corrupción. Desde luego no todos los jueces y tribunales actúan ni escriben igual, como ya lo hemos destacado. Entre esas excepciones cabe destacar el ya citado fallo dictado en primera instancia en la segunda causa Servotrón por el Juzgado del Dr. OSVALDO GUGLIELMINO, en que se expresó: “De tramitarse el juicio en el marco de un proceso ordinario, bajo el resguardo de una medida cautelar, como se sugiere curiosamente a fs. [...], se paralizaría la obra hasta la conclusión de dicho proceso —normalmente extenso, por más que no requiera prueba— lo que en sí mismo es un disvalor notable, sea cual fuera el resultado del pleito.”

“Esto quiere decir que la vía debe ser aceptada predominantemente por el interés público. La cuestión tiene su trascendencia, porque al no ser la vía excepcional del amparo una prerrogativa procesal exclusiva del actor en virtud de la inminencia del agravio de éste, se neutralizan requisitos que le son exigidos para, justamente, poder defender su derecho de modo sumarísimo. Así, el comportamiento estatal ya no debe ser manifiestamente arbitrario o ilegal para acoger la demanda, porque si éste es el único proceso apto, rechazarlo porque el agravio no es manifiestamente ilegal, importa reconocer que puede ser ilegal de modo simple. Y ello sería absurdo, porque ya hemos dicho que en estos casos, el juicio ordinario es profundamente disvalioso en sí mismo, por su natural prolongación temporal, de modo que no serviría para corregir aquella arbitrariedad o ilegalidad no manifiestas, en tanto tal corrección recién se produciría una vez afectado el interés público de modo irreparable.”

8.1.3. Propiedad, derechos patrimoniales, licitaciones: las fuentes de corrupción administrativa que el amparo no siempre corrige

Según algunos fallos, pues, el amparo no procede para la defensa de la propiedad, los contratos, los derechos violados en las licitaciones públicas, etc. Es una tesis más que insólita cuando el país ha elegido el camino que marca la reforma del Estado y propiciado el crecimiento de la actividad privada, de las inversiones externas, de la competencia, etc., todo lo cual supone medios judiciales idóneos para la defensa de los derechos conculcados, derechos que aquí se les niegan sistemáticamente.

No extraña pues que el inversor extranjero se lamente del Poder Judicial argentino, pues advierte que no tiene medios idóneos para una defensa eficaz en el corto plazo, en caso de ver conculcados sus derechos por el Estado. Tiene, es cierto, el arbitraje internacional a su disposición, pero eso no es motivo para que en el derecho interno no brindemos justicia eficaz, eficiente y oportuna. El arbitraje tampoco sirve si la falta de credibilidad de la justicia puede hacer pensar que no ejecutará los fallos adversos.

Si la única solución en caso de violación a sus derechos es una acción ordinaria que puede durar diez o quince años, entonces parece razonable que busque otro país o, quizás, otros medios más efectivos y conducentes. Por ello se ha dictado la convención interamericana contra la corrupción, pero es obvio que los jueces deben hacer lo suyo también. Si no protegen los derechos patrimoniales contra el Estado en la acción de amparo, están enviando al capital extranjero y al nacional a buscar, sea otras playas, sea otros brazos: los de la corrupción.

La falta de control judicial eficiente en materia de derechos administrativos y patrimoniales es como diría NIETO “La organización del descontrol.” Es la versión aggiornada del proceso: antes se tronchaban vidas, libertades y propiedad sin recurso jurisdiccional eficiente. En la última década del siglo XX se hicieron loas a la libertad y hasta se la protegió, pero se dejó en el camino la propiedad.

No parece una solución satisfactoria ni racional. Tal vez no lo sepan quienes obran así desde la Justicia, ciertamente no lo creen, tal vez no les parece problema suyo, pero su responsabilidad objetiva —por omisión— en la corrupción administrativa, es para nosotros evidente e innegable. Son demasiados los casos de corrupción administrativa que no se pudieron detener en vía judicial porque no se trataron amparos o dieron cautelares en tiempo oportuno. Una sonora excepción es Torello, sala II, año 2000. Las tesis limitativas de estos institutos son favorecedoras de la corrupción, lo sepan o no quienes las propugnan y practican. Y las consecuencias y fenómenos coetáneos de la corrupción están establecidos en el Preámbulo de la CICC, norma supranacional vigente que cada uno podrá desconocer sólo a costa de su propia conciencia y de la opinión pública.

Confiemos en que algún día no muy lejano nuestros jueces entiendan que en desarrollo de la acción de tutela es procedente la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la administración mediante procedimientos o actos administrativos, así sea como mecanismo transitorio mientras decide la justicia contencioso administrativa de manera diferente, puesto que en el proceso de tutela el juez tiene todas las facultades de valorar pruebas e interpretar el derecho de las que carece el juez administrativo al momento de decidir sobre una solicitud de suspensión provisional.

Legislación vigente en Colombia en materia de contratación estatal

Los vínculos que aparecen a continuación están dirigidos a sitios externos.
1. Ley 80 de 1993 (versión de la Secretaría del Senado):
a. Artículos 1 al 46
b. Artículos 47 al 81
2. Ley 80 de 1993 (versión de la Alcaldía de Bogotá, con una completa referencia de normas reglamentarias y sentencias de constitucionalidad)
3. Ley 1150 de 2007 (Versión de la Secretaría del Senado).
4. Ley 1474 de 2011 (Versión de la Alcaldía de Bogotá), por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
5. Ley 1450 de 2011 (Versión de la Alcaldía de Bogotá), por la cual se expide el plan de desarrollo 2010 -2014.
6. Decreto ley 19 de 2012 (Versión de la Alcaldía de Bogotá), por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
7. Ley 1508 de 2012, por medio de la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

8. Ley 1682 de 2003. Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.
9. Ley 1697 de 2013. Por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.
10. Decréto Único Reglamentario 1082 de 2015.  Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional (Extracto que contiene la recopilación de los decretos reglamentarios en materia de contratación estatal y asociaciones público privada).

NORMAS DEROGADAS


1. Decreto 2474 de 2008, (derogado por el decreto 734 de 2012) reglamentario de las leyes 80 de 1993y 1150 de 2007.
a. Auto del 27 de mayo de 2009 del Consejo de Estado mediante la cual se suspenden provisionalmente algunos apartes de los artículos 10, 11, 54, 65 y 89, el artículo 46, el inciso 3 del artículo 73, el artículo 75 del decreto 2474 de 2008 (magistrado ponente Enrique Gil Botero).
b. Auto del 27 de mayo de 2009 del Consejo de Estado mediante la cual se suspende provisionalmente el numeral 3°, letra b), del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, y los incisos 1°, 2°, 3° y final del artículo 14 del Decreto 2474 de 2008 (magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez).
2. Decreto 2025 de 2009, (derogado por el decreto 734 de 2012) por medio del cual se reforma el decreto 2474 de 2008 para solucionar los vacíos generados por la suspensión provisional de algunas partes del decreto 2474 de 2008.
3. Decreto 4828 de 2008 (derogado por el decreto 734 de 2012), por medio del cual se reglamenta el régimen de garantías en la contratación estatal, reformado por el decreto 931 de 2009 y por el decreto 2493 de 2009.
4. Decreto 4444 de 2008 (derogado por el decreto 734 de 2012), por medio del cual se regula la enajenación de bienes del Estado por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo previsto en el literal e) del numeral 2° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007.
5. Decreto 4533 de 2008 (derogado por el decreto 734 de 2012) por medio del cual se reglamenta el mecanismo de iniciativa privada de que trata el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
6. Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones (versión de la Alcaldía de Bogotá)
7. Decreto 1510 de 2013. Reglamentario de la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.

Los contratos de prestación de servicios profesionales en la defensoría pública: un mal ejemplo de defensa de los derechos humanos

Hay una entidad estatal creada por la Constitución de 1991 cuya labor fundamental es velar por la efectividad de los derechos humanos: se trata de la Defensoría del Pueblo.

Una de sus principales tareas (si no la fundamental) es desarrollada a través de los defensores públicos que tienen como misión asistir penalmente a las personas que carecen de defensores contractuales. En el marco del proceso penal, además del procesado, son protagonistas cuatro tipos de servidores públicos: el juez, el fiscal, el agente del ministerio público y el defensor público; de ellos, los tres primeros tienen una vinculación laboral como empleados públicos lo que conlleva el reconocimiento de todos los derechos y prestaciones laborales propias de una relación de este tipo: primas de servicio, cesantías, vacaciones, seguridad social pagada proporcionalmente por el Estado y el trabajador, derecho a recibir una compensación en períodos de incapacidad laboral, descansos obligatorios en dominicales y festivos o compensación económica o en tiempo en caso de trabajar en días de descanso obligatorio.

El cuarto protagonista del proceso penal, que actúa precisamente en representación de la institución encargada de velar por la efectividad de los derechos humanos, está sometido a una especie de capitis diminutio pues no se encuentra vinculado al Estado por una relación laboral sino a través de simples contratos de prestación de servicios.

La consecuencia adversa de la vinculación de una persona a una entidad a través de un contrato de prestación de servicios las conocemos todos: la seguridad social debe ser pagada íntegramente por el trabajador; no tiene derecho a recibir primas de servicios ni de vacaciones; no se le reconocen cesantías; no tiene derecho a vacaciones remuneradas; jamás le pagarán recargos por trabajar en dominicales o festivos y mucho menos por trabajar en jornadas nocturnas; están sometidos a una gravosa carga tributaria por la retención en la fuente sobre los honorarios pagados, equivalente al 10%; debe asumir el costo de expedición de la garantía de cumplimiento del contrato y el costo de la publicación del mismo en el diario oficial, etc.

Como si fuera poco, los defensores públicos siempre tienen presente la amenaza de no renovación de sus contratos pues carecen de la garantía de estabilidad ofrecida por los sistemas de carrera administrativa o judicial pues sus contratos de prestación de servicios se vencen cada año y la renovación depende en buena parte del querer de sus superiores o de las disponibilidades presupuestales. Esto sin mencionar el ambiente de temor que se vive en algunas regionales, en las cuales no se acepta el más mínimo cuestionamiento frente a como se hacen las cosas, pues la represalia se reflejará en la amenaza de no renovar el contrato: y eso que la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales por los cuales debe velar la Defensoría Pública.

Si un defensor público quiere tener un período de descanso, sólo tiene la posibilidad de “suspender” su contrato lo que implica que durante los días que quiere descansar deja de recibir su remuneración y no se le permite que simplemente reprograme las audiencias programadas para los días de ausencia o acuerde con algún otro defensor que lo reemplace en las que sean impostergables pues eso se consideraría un incumplimiento del contrato. Esto no quiere decir que como el contrato estuvo suspendido, se libró de tener que realizar las actuaciones programadas para la época de suspensión, pues igual tendrá que reprogramarlas para ejecutarlas una vez se reintegre.

Siempre se ha dicho que los contratos de prestación de servicios profesionales tienen como característica fundamental la independencia y autonomía en el cumplimiento de sus funciones, principio que incluso el Código Disciplinario Único trata de proteger al consagrar como falta gravísima en su artículo 48 la celebración de “contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Para mi es claro que las características de autonomía e independencia no se afecta por el hecho de que en determinadas circunstancias sea necesario acordar la disponibilidad del profesional en determinados horarios como ocurre con lo que en la defensoría se conoce como los “turnos” que exigen la presencia y disponibilidad del defensor en los juzgados penales para atender las necesidades del servicio. Lo que resulta inconcebible desde el punto de vista de la naturaleza del contrato de prestación de servicios es que la carga de trabajo sea tan alta que el defensor público se convierta en un empleado de tiempo completo privándolo de la posibilidad de realizar otras actividades profesionales o académicas dada la exigencia laboral asignada, o que se le quite la autonomía e independencia para coordinar su trabajo con otros defensores para, por ejemplo, intercambiar un turno con el fin de atender otros compromisos profesionales o personales. Es así como si un defensor tiene una diligencia judicial ajena a sus labores de defensor programada para el mismo día de un “turno” o si alguna padre de familia tiene ese día un compromiso en el colegio de sus hijos, la defensoría no le autorizará el cambio pues no se trata de una situación de fuerza mayor y esto a sabiendas de que dicho cambio no afectará la prestación del servicio ni mucho menos la calidad del mismo puesto que el reemplazo estará a cargo de otro defensor público.

Tanto en la doctrina como en los ámbitos judiciales se ha discutido ampliamente sobre la legalidad o ilegalidad de los contratos de prestación de servicios cuando son utilizados para vincular personal encargado de cumplir funciones permanentes de las entidades públicas; la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido ambivalente frente al tema y en muchas ocasiones ha expedido fallos que han justificado el abuso estatal bajo el argumento de que la entidad puede escoger autónomamente cualquiera de las dos modalidades (vinculación laboral o contrato de servicios) dependiendo de las necesidades del servicio, aunque en otros casos han sostenido que siempre que se demuestre la presencia de los elementos que permiten configurar una relación laboral, deben reconocerse los derechos económicos del trabajador.

La comparación hecha inicialmente entre los servidores que intervienen en el proceso penal permite evidenciar lo absurdo del sistema: realmente sería inconcebible pensar que el sistema judicial se basara en jueces y fiscales vinculados por contratos de prestación de servicios o que los agentes del ministerio público fueran también contratistas independientes. ¿Por qué entonces éste mecanismo de vinculación si es aceptable para la defensoría pública?
La respuesta termina siendo la misma que permitía entender por que el Estado tardó tanto en implantar la carrera administrativa o la carrera judicial o la carrera notarial: como esta forma de contratación permite vincular y desvincular fácilmente a los defensores, se convierte entonces en un buen mecanismo a través del cual pueden pagarse fácilmente favores políticos, lo que convierte a la Defensoría en un atractivo botín burocrático. Esto además del importante “ahorro” que realiza el Estado a costa de sus servidores al dejar de reconocerles todos los derechos laborales que se derivarían de una relación laboral, comenzando por ejemplo con la obligada nivelación que sería necesario realizar con los salarios de los jueces y fiscales ante los cuales los defensores ejercen sus funciones.

El lector podrá imaginarse lo que pasa en otras entidades estatales diferentes a la defensoría pública: si este es el ejemplo suministrado por la entidad encargada de velar por los derechos humanos, ¿qué puede esperarse de otras entidades? El contrato de prestación de servicios es razonable cuando al profesional se le respeta la independencia y autonomía que es propia de este tipo de relaciones, pero es injustificable cuando se utiliza como instrumento para burlar los derechos de los trabajadores y esta es una situación que desafortunadamente ni los jueces ni el legislador han querido enfrentar seriamente.

¿Que pasa en las licitaciones del INVIAS? En río revuelto... ganancia de pescadores.

Algo muy raro está pasando en el departamento de licitaciones del INVIAS. Lo ocurrido los días 28 y 29 de mayo de este año 2009 durante las audiencias de apertura de la propuesta económica en las licitaciones de los corredores de competitividad, dejaron entre los asistentes la sensación de que algo poco claro estaba pasando.

Buena parte de las discusiones que se presentaron durante esos dos días giraron alrededor de la subsanabilidad de requisitos de participación que no asignaban puntajes.

Esta discusión se dio a raíz de que algunos proponentes habían hecho uso de una facultad expresamente prevista en los pliegos de condiciones que los facultaba para subsanar defectos de su propuesta y cuyo contenido me permitiré transcribir para que se entienda la extrañeza que genera lo ocurrido:

"2.6. TÉRMINO PARA ALLEGAR DOCUMENTOS"

"De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5º de la ley 1150 de 2007, los documentos y requisitos no necesarios para la comparación de las Ofertas, por no afectar la asignación de puntaje, es decir, aquellos que acreditan la aptitud jurídica, de experiencia y financiera del oferente, deberán aportarse a más tardar hasta el tercer día hábil anterior a la fecha fijada para la apertura del sobre No. 2 y establecimiento del orden de elegibilidad, de lo contrario la Oferta será RECHAZADA".

"La Entidad solicitará a los proponentes que efectúen las aclaraciones o explicaciones correspondientes, cuando no se incluya en la propuesta alguno (s) de los documentos no susceptibles de comparabilidad o no los presente conforme a los requisitos establecidos en el presente Pliego de Condiciones, sin perjuicio de que el proponente los aporte. En caso de no obtener definitivamente respuesta o de obtenerla de forma no satisfactoria, hasta el tercer día hábil anterior a la reunión pública de apertura del Sobre No.2 y Establecimiento del Orden de Elegibilidad, se procederá al RECHAZO de la oferta. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008".

La anterior estipulación está en consonancia con lo dispuesto con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 que expresa lo siguiente:

"Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización".

Esta norma fue reglamentada por el artículo 10 del decreto 2474 de 2008 en el cual se dijo lo siguiente:

“Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto".

"Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior".

"Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla".

"Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto".

"En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

Resulta entonces que con la expedición de la ley 1150 de 2007 las reglas del juego para la selección de los contratistas cambiaron significativamente pues el legislador quiso acabar con la costumbre enraizada en nuestra mentalidad excesivamente formalista de rechazar propuestas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, a pesar de que pudiera ser una propuesta conveniente para la entidad.

Cuentan que en las audiencias mencionadas algunos abogados se rasgaban las vestiduras ante la posibilidad de que se aceptara la posibilidad de subsanar requisitos por encima del plazo de entrega de las propuestas y decían que en caso de ocurrir eso, se acabaría con la tradición jurídica colombiana. Lo que olvidan esos abogados es que fue el legislador colombiano quien tomó la decisión de romper con la formalista tradición jurídica colombiana y que son ellos los que deben adaptarse a la nueva realidad y no la práctica jurídica la que debe adaptarse a sus anquilosadas mentalidades.

El caso es que los argumentos tendientes a que se rechazaran algunas propuestas a pesar de que las falencias existentes habían sido subsanadas, terminó siendo acogida por el INVIAS incluso a pesar de la existencia de un concepto de la oficina jurídica de la misma entidad que se pronunciaba en contrario.

En efecto, durante el primer día de audiencias los asistentes se enteraron de la existencia de un concepto de la Oficina Jurídica del INVIAS que reconocía la posibilidad de subsanar requisitos acorde con las nuevas tendencias legales que incluso habían sido acogidas expresamente por los pliegos de condiciones. Con base en ese concepto durante la primera sesión se revisaron algunos puntajes acogiéndose la tesis de la subsanabilidad de requisitos. El segundo día durante la continuación de la audiencia que había sido suspendida para estudiar los argumentos presentados por los diferentes proponentes, la directora del grupo de licitaciones llegó con un nuevo criterio contrario a la subsanabilidad de requisitos echando para atrás las revisiones de los puntajes que habían efectuado el día anterior y desechando los argumentos de los proponentes que propugnaban porque se tuvieran en cuenta documentos presentados con posterioridad al cierre de la licitación con los cuales acreditaban la experiencia necesaria para participar y que por mandato legal tenía sólo el carácter de requisito de participación más no era criterio de comparación de las propuestas.

Curiosamente el grupo de licitaciones decidió hacer una excepción frente a un proponente que había presentado con posterioridad al cierre la autorización de la junta directiva para participar en la licitación a pesar dela expresa prohibición que existe en el inciso final del artículo 10 del decreto 2474 de 2008 según el cual “En ningún caso la entidad podrá ... permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta,...”.

Lo que genera desconcierto en la conducta asumida por el grupo de licitaciones es que con ella se demuestra un claro desprecio por los principios que inspiraron la expedición de la ley 1150 de 2007 en cuanto hace referencia a darle prevalencia a la admisibilidad de las propuestas antes que al rechazo de las mismas.

Los autores de derecho administrativo habían identificado un principio general de la contratación administrativa que fue denominado por Roberto Dromi como “principio de admisibilidad” consistente en que frente a las dudas debe preferirse la que favorezca la admisibilidad de las propuestas en vez de preferir la que conlleve la eliminación de las mismas. Este principio es un desarrollo de aquel según el cual las dudas se resuelven a favor de la parte débil de la relación, que en derecho administrativo se concreta en el principio del in dubio pro administrado.

La ley 1150 de 2007 no fue ajena a esta tendencia y de manera expresa consagró el derecho del contratista de subsanar las falencias de los requisitos de participación que no otorgaran puntajes hasta el momento de la audiencia de adjudicación del contrato y esta es una realidad que no puede desconocerse así los juristas más conservadores persistan en mantener un statu quo que precisamente había resultado de suma utilidad para lograr la eliminación de propuestas convenientes para la entidad so pretexto del incumplimiento de meros requisitos formales, para darle paso a otras no tan convenientes pero formalmente ajustadas a los pliegos.

Lo anterior tiene un claro propósito: garantizar que la entidad cuente con el más amplio abanico de ofertas para tener las mayores posibilidades de escoger la propuesta mas conveniente. Este propósito lo explica el autor GONZALO SUAREZ BELTRÁN en su obra LA NUEVA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, Ed. Legis, pag. 221 y 222):

“No procede el rechazo de la oferta. Es una obligación permitir que “se subsane”, no obstante lo cual la entidad podrá en los pliegos de condiciones establecer el momento límite para que ello ocurra, “sin hacer nugatorio el principio” y en condiciones de igualdad para los proponentes. Lo que mas conviene al interés público y al proceso de contratación de que se trate, es que este último sea exitoso. Por ello la norma busca dar la oportunidad de “sanear” una vez se haya dado traslado de la evaluación en los procesos en que ello ocurre (licitación y concurso de méritos), o una vez la entidad haya tenido oportunidad de examinar detalladamente las ofertas presentadas en los demás procesos”.

Permitir entonces que se entablen discusiones sobre el incumplimiento de aspectos formales que de acuerdo con la ley y con los mismos pliegos de condiciones eran subsanables, es permitir que se enturbien las aguas lo que permite que algún pescador saque beneficio del río revuelto, afectándose obviamente el principio de transparencia que es exigible en este tipo de procedimientos.

No quiero dejar de anotar que todo lo anterior ocurrió en presencia del Ministro de Transporte que no se mostró nada opuesto a lo que ocurrió a pesar de que paradójicamente hubiera sido uno de los promotores de la ley 1150 y como tal conoció la filosofía que inspiró la nueva regulación.

El equilibrio económico del contrato en los contratos estatales regidos por el derecho privado

Ya vimos en un artículo anterior (¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?) que las consecuencias procesales derivadas de la dualidad entre contratos sometidos a la ley 80 de 1993 y contratos de entidades estatales sometidas al derecho privado, parecen estar en camino de solución a raíz de la le expedición de la ley 1107 de 2006, pero en lo que no se ha profundizado de manera adecuada es en lo relacionado con las reglas sustantivas que se aplican a los contratos excluidos de la ley 80 de 1993.

 

Normalmente se afirma alegremente que estas entidades están sometidas al derecho privado, afirmación que resulta en contravía de la obligación prevista en la ley 1150 de respetar los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

 

Un interrogante que ni la doctrina ni la jurisprudencia han abordado seriamente es el relacionado con cual es la normatividad que deberá aplicarse frente a los contratos de las entidades estatales excluidas del estatuto general de contratación, en lo relacionado con los derechos de los contratistas: ¿son los propios del derecho privado o son los establecidos en la ley 80 de 1993?

 

¿Bajo que óptica debe analizarse una situación de desequilibrio económico surgida en desarollo de un contrato excluido de la ley 80 de 1993? Algunos afirman que en estos contratos no tiene cabida hablar de la ecuación económica del contrato o del equilibrio económico del contrato pues consideran que estas figuras no caben en “contratos sometidos al derecho privado”.

 

Es aquí cuando debe volverse a los principios del derecho administrativo para recordar que el origen de la teoría del equilibrio económico en los contratos con el Estado no tiene su origen en la ley sino en la Constitución y que constituye un desarrollo del derecho a la igualdad ante las cargas públicas, el deber que tiene el Estado de proteger a las personas en su honra, vida y bienes, y en el derecho constitucional a la propiedad privada.

 

Fue en desarrollo de estos principios que la jurisprudencia extranjera y nacional desarrolló la teoría del equilibrio económico del contrato llegando a la conclusión de que cuando se presentaran circunstancias imprevistas ajenas al contratista que afectaran el desarrollo del contrato, debería salirse en ayuda del contratista pues de no hacerlo así, se generaría un sacrificio injustificado de su patrimonio en favor de la comunidad, con lo cual se rompería el principio de igualdad ante las cargas públicas.

 

Volver a los principios generales del derecho administrativo nos permite concluir que los contratos celebrados  por entidades aparentemente sometidas al derecho privado se rigen en buena parte por las normas generales de la contratación estatal, en especial en lo relacionado con los derechos del contratista, pues estos derechos tienen origen en principios constitucionales que son de superior jerarquía a los de la ley.

¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?

Cuando se expidió la ley 80 de 1993 se presentó como uno de sus grandes logros la eliminación de la tradicional clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración que había sido diseñada por la jurisprudencia francesa y adoptada por todos los países herederos del derecho administrativo francés.

 

Esta clasificación es consecuencia de la doble personalidad que del Estado, gracias a la cual actúa en ocasiones con todas las atribuciones propias del poder público y en ocasiones de manera similar a como lo hacen los particulares: en el primer caso los contratos que celebran son administrativos y en el otro celebra contratos de derecho privado.

 

La la clasificación se justificaba en la necesidad de establecer cual era el derecho aplicable y la jurisdicción competente en caso de conflictos, pues en el caso de los contratos administrativos las reglas a aplicar eran las del derecho administrativo y la competencia recaía en la jurisdicción contencioso administrativa mientras que en los contratos de derecho privado de la administración las reglas son las del derecho privado y la competencia para resolver los conflictos es de la justicia ordinaria.

 

La solución de la ley 80 de 1993 fue la de eliminar la doble clasificación que el decreto 222 de 1983 había acogido para hablar simplemente de contratos estatales partiendo del supuesto de que todos ellos se regirían por la el estatuto general de la contratación y en lo no previsto en él se aplicarían las normas del derecho privado; adicionalmente establecía que la competencia para resolver los conflictos derivados de contratos estatales se someterían al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Lo que no previó el legislador en ese momento es que hubieran tantas entidades estatales interesadas en ser excluidas de la ley 80 de 1993 y que lograron un tratamiento especial por normas que las excluyeron del estatuto general de la contratación estatal. Fue el caso de las empresas sociales del estado, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas del sector eléctrico, las universidades estatales, etc. que fueron excluidas de la ley 80 de 1993.

 

Esto volvió a generar un grave conflicto de competencia entre la justicia contencioso administrativa y la justicia ordinaria ocasionada por la dificultad de establecer quien era el competente para conocer de los conflictos contractuales en los cuales estuviera involucrada una de las entidades estatales sometidas al derecho privado. El conflicto vino a ser superado parcialmente por la ley 1107 de 2006 mediante la cual se unificó la competencia para conocer de todos los conflictos en los que se viera involucrada una entidad estatal independientemente de si el origen era el ejercicio de funciones administrativas o no. Y digo que el conflicto fue superado sólo de manera parcial porque su artículo 2 mantuvo vigentes las reglas excepcionales contenidas en la ley 142 de 1994 y en la ley 689 de 2001 y ésta última prevé en su artículo 3 de manera clara que la justicia contencioso administrativa sólo conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando en sus contratos se pacten cláusulas exorbitantes. Esto no puede interpretarse de manera diferente a que la justicia ordinaria conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicio público derivados de contratos en los cuales no se pacten cláusulas exorbitantes, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. El Consejo de Estado ha considerado otra cosa con fundamento en la exposición de motivos de la ley, pero es una interpretación que desatiende el tenor literal de la norma.

 

Es claro entonces que en Colombia no se ha logrado superar la dualidad contractual pues existen claramente dos categorías de contratos del Estado: unos sometidos al régimen de la ley 80 de 1993 y otros sometidos preponderantemente al régimen del derecho privado.

 

Lo curioso es que dentro de los contratos sometidos al régimen del derecho privado encontramos que en muchas ocasiones es posible que las entidades consagren cláusulas exorbitantes.

 

Lo otro que debe destacarse es que muchos de los contratos que celebran entidades sometidas al derecho privado tienen como finalidad cumplir verdaderas funciones administrativas al igual que prestar servicios públicos.

 

La presencia de contratos de derecho privado con cláusulas exorbitantes o que se celebran en desarrollo de funciones administrativas o para la prestación de servicios públicos, abre la discusión sobre si frente a ellos deberíamos volver a hablar de “contratos administrativos” como se hacía antiguamente, sobre todo para los efectos de establecer la legislación aplicable en asuntos tan delicados como el del restablecimiento del equilibrio económico, tema que reservo para otro artículo.

¿Tiene aplicación la figura de la lesión enorme en la contratación estatal?

Hay un tema de la contratación estatal que ha sido analizado de manera ligera por la jurisprudencia y la doctrina y es el relacionado con la aplicación de la figura de la lesión enorme en los contratos estatales.

La respuesta rápida que se da sobre el tema es que la lesión enorme sí tiene aplicación en la contratación estatal y que por tanto, si se celebra una compraventa en la cual se presenten las condiciones previstas en el artículo 1947 del Código Civil, podrá ejercerse la acción de rescisión contemplada en el artículo 1946 del mismo Código. Recordemos el contenido del artículo 1947:

El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Dejar el análisis de la lesión enorme en este nivel es una ligereza puesto que implicaría que cuando no se den las circunstancias previstas en el Código Civil, no procederá acción alguna, tal como ocurre en el derecho privado.

Recordemos que de acuerdo con las reglas del derecho privado no existe lesión enorme en las compras que tengan por objeto bienes muebles ni tampoco en las compras de inmuebles en las cuales no se cumplan las condiciones antes mencionadas.

Si aplicaramos la misma teoría en las relaciones del Estado con los particulares, tendríamos que concluir que las adquisiciones que realicen las entidades públicas y que tengan por objeto bienes muebles o las negociaciones que tengan por objeto bienes inmuebles que no reunan las condiciones del artículo 1947 del Código Civil, serían inobjetables de la misma manera que lo serían las negociaciones realizadas por particulares.

Para entender la gravedad del asunto, formulemos algunas hipótesis:

1. En la práctica se presentan casos muy críticos de desequilibrio en contra de los particulares como consecuencia de los trámites de enajenación voluntaria realizados en desarrollo de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, en los cuales no existe una negociación regida por los principios de la autonomía de la voluntado pues el precio no es libremente negociado sino que es definido por la entidad a través de las autoridades catastrales o de las lonjas contratadas por ellos, que como ocurre con cualquier actividad humana puede ser susceptible de errores. Estos negocios, con mucha frecuencia, generan desequilibrios que no son de tal entidad como para generar una lesión enorme, pero que en todo caso afectan gravemente el patrimonio del propietario.

2. En ocasiones es el Estado el que vende y si, por ejemplo, es propietario de un inmueble cuyo valor comercial es de $1.000’000.000 y lo vende por $550’000.000, perdiendo $450’000.000, no podría argumentarse la existencia de lesión enorme pues el precio que recibe no es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida, a pesar de que es evidente la ocurrencia de un detrimento patrimonial.

3. Si una entidad estatal adquiere un vehículo especial que tiene un valor comercial de $100’000.000 pagando un precio de $300’000.000, no podría cuestionar la negociación puesto que se trata de un negocio comercial sobre un bien mueble y en estos contratos no se aplica la teoría de la lesión enorme.

De ser cierta entonces la afirmación que de manera ligera se hace normalmente en el sentido de que la teoría de la lesión enorme se aplica también a la contratación estatal, habría que concluir que ella se aplica tanto en sus aspectos positivos (es decir, cuando es procedente su aplicación) como en sus aspectos negativos (es decir, cuando no tiene aplicación),

Si esto fuera cierto, habría que concluir que las acciones populares para la protección de la moralidad administrativa a través de la cual se puede cuestionar la celebración de contratos estatales en los que se ha incurrido en sobrecostos, sólo proceden en los casos en los que opere la lesión enorme según las normas del derecho privado.

Si esto fuera así, no tendría lógica el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998 que dice lo siguiente:

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Pareciera ser entonces que para el legislador es posible que en caso de sobrecotos en la contratación estatal lo que puede perseguirse es lo pagado en exceso sin importar si ese pago en exceso se encuentra dentro de los límites de la lesión enorme regulada en el Código Civil.

¿Tiene justificación la anterior posición?

La respuesta tiene que ser afirmativa: la justificación de que en las acciones populares pueda perseguirse la recuperación de lo pagado en exceso, radica en que el precio en la contratación estatal se rige por principios especiales diferentes a los principios que rigen las relaciones entre los particulares.

Es de la esencia de los contratos estatales la aplicación de los principios de buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos estatales. La previsión del artículo 28 de la ley 80 de 1993 no es un simple consejo sino un mandato imperativo: en los contratos estatales debe haber equivalencia entre prestaciones y derechos.

Esta regla encuentra soporte en los principios de economía, transparencia, buena fe y, sobre todo, en el principio de moralidad que rige la función administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

La presencia de sobrecostos en un contrato estatal puede ser incluso fuente de responsabilidad fiscal por un eventual detrimento patrimonial y sería exigible por la contraloría.

Hay entonces dos mecanismos aceptados actualmente a través de los cuales puede protegerse el patrimonio público: la acción popular o el proceso de responsabilidad fiscal.

Pero, ¿que pasa cuando el desequilibrio se presenta en contra del particular como ocurre en el ejemplo que pusimos anteriormente?

¿Si sera equitativo que se predique la afectación de la moralidad administrativa cuando se presenta un desequilibrio en contra del Estado y que no se predique dicha afectación cuando el afectado es el particular?

Recuérdese que una de las variantes del derecho a la igualdad es el principio de igualdad ante las cargas públicas: este principio resulta vulnerado cuando un particular transfiere un bien a favor del Estado sin que la entidad estatal le haya reconocido el precio justo.

Si el tema se estudia desde el punto de vista del derecho privado, la conclusión sería que el particular sólo tiene acción si se reunen las condiciones para configurar una lesión enorme, pero si el tema se analiza con base en los mismos parámetros que se utilizan para cuestionar la exitencia de sobrecostos en contra del Estado la respuesta tiene que ser diferente: ¿por que es malo que el Estado adquiera bienes o servicios con sobrecostos y es bueno que los particulares sufran un detrimento en su patrimonio, sobre todo en casos en los cuales no hubo libertad de negociación como en el caso que expusimos en el primer ejemplo antes citado?

Considero que la respuesta tiene que ser la misma para ambos casos: si el Estado tiene el derecho a pedir el reembolso de lo pagado en exceso cuando se presentaron sobrecostos, el particular también tendría el mismo derecho a reclamar lo dejado de recibir, sobre todo en casos en los cuales no existe libertad de negociación como ocurre en situaciones en las cuales el precio es fijado por un tercero como ocurre en la negociación de inmuebles por el trámite de la enajenación voluntaria. Tal vez sea imposible aplicar esta teoría en casos en los cuales la oferta fue presentada libremente por el contratista como ocurre en los casos de las licitaciones públicas.

En mi opinión la vía para obtener tal revisión debe ser la misma para ambos casos sin que se le pueda reconocer al Estado facultades para hacer una revisión unilateral de los precios que lo perjudiquen ni siquiera a través del acto de liquidación como lo insinúa la Contraloría General de la República en algún concepto, debiendo acudirse entonces a la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con el cual puede acudirse a este mecanismo para que se ordene la revisión del contrato y para que “se hagan otras declaraciones y condenas”.

¿Tiene límites la faculad de exigir requisitos en las licitaciones públicas?

Una entidad descentralizada del nivel nacional ha comenzado a exigir en sus pliegos de condiciones que las personas naturales que participen en sus licitaciones, o las personas naturales que sean socias o accionistas de sociedades oferentes, entreguen el certificado de antecedentes judiciales para demostrar que no están incursas en la inhabilidad creada por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007 y cuyo contenido es el siguiente:

"Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas".

Con la exigencia de este requisito pareciera ser que ha pasado desapercibida la existencia de principios constitucionales como el de la presunción de buen fe consagrado en el artículo 83 o los de economía y eficacia previstos en el artículo 209.

El principio de economía no es nuevo en nuestra legislación; ya el Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984) había definido el principio de economía de la siguiente manera:

"En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa".

Por su parte, la ley 80 de 1993 insistió en la necesidad de respetar el principio de economía y frente a la exigencia de documentos dijo lo siguiente en el numeral 15:

"Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales".

Por otra parte, encontramos que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177 establece que los afirmaciones o negaciones indefinidas no son objeto de prueba.

Coherente con todo lo anterior, en todos los pliegos de condiciones se ha acostumbrado incluir una fórmula sacramental a través de la cual los oferentes manifiestan bajo la gravedad del juramento no estar incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, manifestación que hasta ahora ha sido suficiente sin que a nadie se le haya ocurrido que es necesario entrar a demostrar la ausencia de todas y cada una de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la ley, demostración que además terminaría siendo una prueba diábolica.

La aceptación de la citada manifestación hecha bajo la gravedad del juramento, no es ni mas ni menos que el desarrollo del principio de presunción de buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Nacional y la aplicación del citado artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

En contravía de todo lo anterior, ahora se le ha ocurrido al INVIAS que no es suficiente con manifestar bajo juramento que no se está incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, y argumentando la existencia de una nueva disposición contenida en la ley 1150 de 2007 (que nada dijo sobre la necesidad de acreditar la ausencia de esta inhabilidad), decide que de ahora en adelante es indispensable entrar a demostrar un hecho indefinido: que el oferente no está incurso en la nueva causal creada por la ley 1150.

Esta exigencia es realmente injustificada.

Por esta vía habría que entrar a demostrar la ausencia de cualquiera de las otras causales que ya existían en la ley 80 de 1993: ¿Cómo se acreditaría la ausencia de parentescos? Podría pedirse los registros civiles de los socios y directivos del proponente al igual que los registros civiles de los directivos de la entidad estatal. ¿Cómo demostrar que no se ha declarado la caducidad previamente? Podría ser solicitando una certificación en tal sentido de todas las entidades estatales del país o al menos de las entidades con las cuales el proponete hubiere celebrado contratos previamente... Y así podríamos seguir dejando volar la imaginación para incluir en los pliegos de condiciones exigencias novedosas que demuestren la capacidad inventiva y la diligencia del funcionario de turno.

El problema es que esa capacidad inventiva termina siendo violatoria de normas superiores, entorpecen el desarrollo de las licitaciones públicas, se convierten en fuente de conflictos, abre la oportunidad para discusiones innecesarias entre los oferentes en las cuales se discutirá, no sobre la presencia de una inhabilidad, sino sobre la ausencia de un documento que por cualquier motivo no pudo conseguirse oportunamente, y por último termina afectando la transparencia de las licitaciones pues mientras mas requisitos se exijan, mas posibilidades hay de encontrar argumentos para descalificar propuestas... Sobre todo si se trata de propuestas incómodas.

Los límites a la facultad de imposición de multas

Desde el momento en que se expidió la ley 80 de 1993 comenzó la discusión sobre la posibilidad de pactar y aplicar multas en los contratos estatales. El Consejo de Estado, luego de dar varias vueltas, terminó reconociendo que la ley 80 de 1993 no había autorizado a las entidades estatales imponer multas, así ellas se encontraran pactadas en el contrato.

La más célebre de estas sentencias es la del 20 de octubre de 2005 cuyo contenido fue ratificado posteriormente en pronunciamiento del 30 de julio de 2008, en la cual el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

"La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

"Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma.

"Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa".

Como en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 no se mencionó la posibilidad de imponer multas como una de las prerrogativas reconocidas a favor de la administración como mecanismo de vigilancia y control de la ejecución del contrato, se concluyó entonces que la ley no había otorgado esta facultad exorbitante a las entidades públicas.

Es claro entonces que la posibilidad de aplicar unilateralmente multas es una facultad exorbitante, como lo son también las facultades de interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad.

Esta posición jurisprudencial dio lugar a que la ley 1150 de 2007 en su artículo 17 consagrara de manera expresa la facultad de aplicar multas, estableciendo entonces la posibilidad de que en los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación pudieran aplicarse las multas que hayan sido pactadas. Esta facultad no se otorgó de manera ilimitada para cualquier tipo de entidad estatal pues quedaron excluidas claramente las entidades sometidas a regímenes de excepción, tales como las empresas de servicio público domiciliario, universidades estatales, empresas sociales del estado, sociedades de economía mixta o empresas industriales y comerciales del estado que estén en régimen de monopolio o de competencia, etc.

Frente a estas entidades tiene plena aplicación la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha consolidado en los últimos años en el sentido de que sin previa autorización legal, las entidades no pueden aplicar multas así se encuentren pactadas, pues ello constituye el ejercicio de una facultad exorbitante que en principio está proscrita de los contratos estatales sometidos al derecho privado.

Pero esta facultad no sólo encuentra límites con respecto a cuales fueron las entidades autorizadas para aplicar multas. También encuentra un límite de carácter material relacionado con la justificación misma de su aplicación: el artículo 17 de la ley 1150 dice expresamente que la finalidad de las multas es “conminar” al contratista a cumplir con sus obligaciones y mas adelante agrega que procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

Es clara entonces la ley al asignarle a la multa una función preventiva: a través de ella se busca conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones, más que castigarlo por el incumplimiento de sus deberes.

Así que si el contratista se había demorado en el cumplimiento de sus obligaciones pero posteriormente se puso al día, la multa se torna improcedente. En sentido contrario, si el contratista persiste en su incumplimiento, la entidad podrá aplicar la multa para “conminarlo” a que cumpla con sus obligaciones.

En la aplicación de las multas juega entonces un papel fundamental el criterio de oportunidad: o se aplica mientras existe el incumplimiento o ya no puede aplicarse.

Sabemos que la nueva regulación será fuente de conflictos judiciales pues significa que las entidades estatales regidas por el derecho privado (como lo son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no podrán aplicar multas así las hayan pactado, ya que tal posibilidad quedó expresamente excluida al autorizarse el ejercicio de tal facultad únicamente a las entidades sometidas al estatuto general de la contratación estatal; y por otro lado, las entidades que sí se encuentran facultadas para aplicarlas, deberán abstenerse de hacerlo frente a incumplimientos pasados que ya se encuentran superados.

Confiemos en que gracias a la reforma a la justicia contencioso administrativa que se estudia en la actualidad, se agilicen los procesos judiciales y no tengamos que esperar más de 10 años para conocer un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este tema.

El INVIAS decide revisar matriz de riesgos

Hace algunos días había escrito sobre lo absurdo que resulta que algunas entidades estatales incluyan dentro de las matrices de riesgo situaciones que evidentemente no constituyen riesgos previsibles y se citaba como ejemplo las matrices de riesgos del INVIAS que han incluido fenómenos como los tsunamis como riesgos a distribuir en obras que se desarrollaban en el interior del país.

Pues bien, el tema se volvió a debatir en desarrollo de un grupo de licitaciones que el INVIAS abrió a principios de este año 2009 habiéndose recibido observaciones de la CAMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA (CCI) y de CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., en las cuales se llamó la atención sobre el hecho de que se incluyeran los incumplimientos del contratista y situaciones que evidentemente no constituyen riesgos previsibles.

La CCI explicó que "la matriz de riesgos publicada por la entidad se presta a confusiones al contemplar como riesgos algunos acontencimientos que constituyen circunstancias de incumplimiento del contrato los cuales están sometidos al Régimen de Responsabilidad Contractual y de Multas y Sanciones, los cuales se encuentran respaldados por las Garantías correspondientes".

Por su parte CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. afirmó que "los artículos 4 de la ley 1150 de 2007 y 88 del decreto 2474 de 2008 regulan el tema de la estimación, asignación y tipificación de riesgos previsibles, normas en virtud de las cuales son riesgos previsibles las circunstancias que se presentan durante la ejecución del contrato y que peuden afectar el equilibrio financiero". Expresó también que "la tipificación de los riesgos efectuadas por el INVIAS no se ajusta a las disposiciones citadas por cuanto la entidad incluyó como riesgos previsibles todas aquellas circunstancias que se imaginó podrían ocurrir durante la ejecución del contrato, tales como terremotos, huracantes, tornados, tsunamis, inundaciuones marinas, fluviales y otras, que de ninguna manera se presentarán en la ejecución de los contratos objeto de las presentes licitaciones". Afirmó además que "la finalidad de la matriz de riesgos es la de definir los riesgos previsibles, que son aquellos identificables y cuantificables en condiciones normales y no hechos impresibiles como los antes referidos".

El INVIAS concluyó que "la entidad procedió a la revisión de la asignación de riesgos contenida en las matrices publicadas como Anexo No. 3 de los procesos de selección ya referidos, encontrando que en efecto se incluyeron como riesgos previsibles algunos hechos que configuran incumplimientos contractuales amparados con la Garantía Única de Cumplimiento del Contrato y que no corresponden con la definición dada por el Artículo 88 del Decreto 2474 de 2008" y como la matriz de riesgos es uno de los elementos constitutivos de los estudios previos que sirven de soporte a la licitación pública, optó por revocar la apertura de la misma, para revisar la asignación de riesgos, decisión que se encuentra contenida en la resolución 916 del 30 de enero de 2009 mediante la cual revocó la apertura de varios procesos de licitación.

Esta decisión es un antecedente importante para la discusión que muy seguramente se dará ante otras entidades públicas al momento de regular la distribución de riesgos previsibles, en aplicación de la ley 1150 de 2007 y del decreto 2474 de 2008.

Pero además merece destacarse la actitud del INVIAS pues muestra que las entidades estatales realmente pueden escuchar y atender las observaciones que los interesados le formulen buscando que sus procesos de selección sean cada vez mejores.

La ingeniería antioqueña en la picota pública por culpa de las decisiones gubernamentales

Las fuertes declaraciones del Gobernador de Antioquia, Dr. Luis Alfredo Ramos, a través de las cuales cuestionó duramente la capacidad de la ingeniería antioqueña para ejecutar las grandes obras de infraestructura regional, tuvieron gran repercusión en todos los medios nacionales de comunicación generando hondas preocupaciones entre los integrantes del gremio de la construcción pues sienten que han sido tratados injustamente.

El Gobernador afirmó que en la ejecución de obras como la doble calzada de Las Palmas (vía que une Medellín con el oriente antioqueño) y en la conexión Valle de Aburrá – Río Cáuca, se presentó una gran improvisación e imputa la responsabilidad por las consecuencias de tal situación a los ejecutores de las obras pretendiendo además que sean ellos los que asuman con su patrimonio las consecuencias de la misma.

Estas afirmaciones han causado gran revuelo e inquietud entre los ingenieros pues a través de ellas se pretende trasladar a cargo de los contratistas los efectos negativos de los ahorros que las entidades estatales quieren realizar al momento de definir las características de los proyectos viales y que quedaron reflejados en los diseños correspondientes.

En los últimos años se han presentado frecuentes discusiones relacionadas con la responsabilidad que le cabe a los contratistas por los problemas que se presentan en las obras como consecuencia de su ejecución con base en diseños que fueron elaborados o aprobados por la entidad estatal, discusiones que casi siempre son animadas por la necesidad de encontrar un “chivo expiatorio” que sea sacrificado ante la opinión pública.

Como en dichas discusiones ha faltado rigor jurídico, quiero ofrecer algunos elementos que ayuden en este análisis.

Lo primero que debe destacarse es que la responsabilidad de la asignación del presupuesto para la ejecución de las obras públicas radica única y exclusivamente en la entidad estatal. De acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, “las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. La determinación del monto de la inversión destinada a determinada obra, es fruto del análisis político realizado por la administración pública teniendo en cuenta los recursos con que cuenta la entidad y los proyectos del respectivo plan de desarrollo. Estoy seguro que muchas administraciones públicas quisieran construir vías públicas con las especificaciones de las carreteras norteamericanas y europeas, pero siendo conscientes de la escasez de sus recursos, tienen que resignarse a vías con especificaciones mucho menores para poder destinar recursos a los demás proyectos de su plan de desarrollo. Incluso en los contratos de concesión, las características de las obras a ejecutar se encuentran limitadas por el monto de las inversiones a realizar que deben ser aprobadas por la entidad concedente y jamás pueden ser decididas caprichosamente por el concesionario pues si fuera así, este podría jugar a su arbitrio con el monto de las inversiones a recuperar y el plazo de duración de la concesión.

El segundo aspecto que debe tenerse en consideración es que el contratista no puede decidir caprichosamente la ejecución de obras diferentes a las establecidas en el contato pues a él sólo se le pagarán las obras que efectivamente se le hayan ordenado. Sólo de manera excepcional (y normalmente previo el trámite de un dispendioso proceso judicial), se le reconocerán los perjuicios que sufra cuando se presentan circunstancias imprevistas e imprevisibles, sobrevivientes al momento del cierre de la licitación o de la celebración del contrato, que afecten gravemente el equilibrio económico del contrato. Así que si el contratista considera que la obra quedaría mejor si realizara determinadas actividades no previstas en el contrato, no podría de manera caprichosa tomar la decisión de ejecutarlas para luego pasar la cuenta de cobro a la entidad estatal, pues este pago sería ilegal por no haberse contado previamente con la respectiva disponibilidad presupuestal y por no haberse formalizado el contrato adicional en el cual se previera la ejecución de la obra. Esto por la sencilla razón de que el contrato estatal es un contrato solemne que necesariamente debe constar por escrito (artículo 39 de la ley 80 de 1993) y por tanto, si no hay contrato escrito previo que soporte la ejecución de determinada obra, no podrá exigirse a la entidad el reconocimiento de la misma. Esto encuentra sustento en el artículo 71 del decreto 111 de 1996 que prohibe asumir obligaciones sin contar previamente con la disponibilidad presupuestal correspondiente. Incluso el Consejo de Estado ha negado el reconocimiento de obras ejecutadas sin orden previa de la entidad argumentando que el contratista es un profesional que tiene que conocer que toda actividad que realice debe estar amparada por la respectiva apropiación presupuestal y el contrato adicional en el cual se haya pactado la ejecución de la misma.

Que el presupuesto asignado a determinada obra limita las características de la misma, lo que se refleja en el respectivo diseño, y que el contratista no puede ejecutar nada diferente a lo que se le ordena pues cualquier obra adicional requiere el respectivo soporte contractual y presupuestal, serían argumentos suficientes para reconocer que al contratista no se le puede exigir que a costas de su propio patrimonio ejecute obras diferentes a las previstas en los diseños entregados o aprobados por la entidad.

Pero para reforzar la anterior argumentación digamos con claridad que el contratista no tiene la opción, como se ha afirmado en algunas ocasiones, de abstenerse de ejecutar la obra cuando considere que la obra podría ser mejor si se ejecutara de una manera diferente o si se construyeran algunas obras adicionales, dado que la principal obligación del contratista es la ejecución de las obras en las condiciones pactadas. Incluso en casos en los cuales el contratista tiene dudas sobre el diseño mismo, resulta prácticamente imposible que adopte la decisión de no continuar ejecutando el contrato pues lo mas seguro es que se vea sometido a la aplicación de multas y a una declaratoria de caducidad que lo inhabilitaría para continuar contratando con el Estado, hasta que, a los 15 años, nuestra anquilosada jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie definitivamente sobre si la suspensión de las obras se encontraba justificada o no.

Para poner un ejemplo que tiene que ver con los cuestionamientos que ha realizado el Gobernador de Antioquia, podemos citar el debate, nada pacífico, relacionado con la forma como deben construirse los taludes en las zonas de montaña. Escuchando a los ingenieros encuentro que algunos opinan que “los taludes no deberían tocarse”, lo que significaría dejar de construir o ampliar carreteras en regiones montañosas como Antioquia. Otros consideran que para no tocar los taludes, las ampliaciones deberían realizarse hacia el lado opuesto del mismo, construyendo viaductos paralelos a ellos apoyados en la ladera, solución que es significativamente más costosa y que termina generando el mismo efecto práctico de no poder construirse la vía ante la insuficiencia de recursos, pero adicionalmente subsistiría el problema de las fallas que pudieran generarse por la inestabilidad de la ladera en que se apoyaría el viaducto. Para otros la solución es construir túneles o túneles falsos, que también resultan ser excesivamente onerosos. Otros argumentan que todos los taludes deben ser sometidos a tratamientos de estabilización a través de obras de protección como muros de contención, vigas, anclajes, etc., las cuales también encarecen significativamente el proyecto. Otros dicen que dadas las limitaciones económicas de nuestras entidades no puede desecharse el sistema tradicional de construcción de las carreteras, que ha sido el de construir los taludes con unas condiciones mínimas de seguridad para que el tiempo muestre cuales son los taludes que requieren intervenciones puntuales, y concluyen que sería innecesario realizar obras preventivas en la totalidad de los taludes pues la mayoría de ellos responderán positivamente.

En resumen, lo que he concluido oyendo hablar a los ingenieros es que en este tema no hay una verdad revelada ni una solución única y entiendo que aunque podría considerarse que lo ideal técnicamente es construir una carretera con las mejores especificaciones posibles, las entidades difícilmente asumirían el riesgo político y social de abstenerse de ejecutar obras en espera de tener los recursos suficientes para adoptar la mejor solución posible, pues eso se traduciría en que las obras muy probablemente no se ejecutarían.

En el fondo esta discusión entraña una decisión política que depende de la disponibilidad de los recursos de la entidad, del orden de prioridades de los diferentes proyectos que tiene que desarrollar (mantenimiento o construcción de la infraestructura, educación, salud, seguridad, etc.) y esa decisión política condicionará las características del proyecto a ejecutar y en consecuencia las especificaciones técnicas y el diseño de las obras.

El contratista se encuentra ubicado en el último eslabón de la cadena y como tal carece de facultad alguna para cambiar las decisiones que previamente fueron adoptadas pues su papel es el de simple ejecutor. Por tanto, su responsabilidad se reduce a ejecutar las obras de acuerdo con las reglas técnicas de su especialidad, pero no se le podrá exigir que responda por las consecuencias de las decisiones que fueron adoptadas previamente a su intervención.

Finalicemos diciendo que sería inaceptable que la estrategia de las entidades públicas consistiera en contratar obras a sabiendas de las limitaciones de los diseños adoptados, confiando en que posteriormente podrá obtener mejores especificaciones exigiéndole al contratista que ejecute las obras adicionales que los diseños no previeron, argumentando que el contratista tiene el deber de garantizar la estabilidad de la obra.